von Akad. Rat a.Z. Damien Nippen
Abstract
Der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD plant, die Ermittlungsbefugnisse der Strafverfolgungsbehörden teilweise deutlich auszubauen. Was er indessen nicht vorsieht: Eine gesetzliche Grundlage für den Einsatz von V-Personen zu schaffen. Ein Einsatz ohne spezielle Rechtsgrundlage ist jedoch verfassungswidrig. Das macht die Entscheidung des BVerfG zur Regelung des Einsatzes von V-Personen im Polizeigesetz Mecklenburg-Vorpommerns deutlich. Um den Kernbereich privater Lebensgestaltung ausreichend zu schützen, sind gesetzliche Vorkehrungen erforderlich, die die Strafprozessordnung momentan nicht bereithält.
The coalition agreement between the CDU, CSU and SPD plans to significantly expand the investigative powers of law enforcement authorities. However, it does not plan to create a legal basis for the use of private persons as undercover agents. But their deployment without a specific legal basis is unconstitutional. This is made clear by the decision of the Federal Constitutional Court on the regulation of the use of private undercover agents in the Police Act of Mecklenburg-Vorpommern. To adequately protect the core area of private life, legal precautions are required, which the German Code of Criminal Procedure does not currently provide.
I. Einleitung
Das „Vertrauen“ in „Vertrauensperson“ („V-Person“) ist mindestens ein dreifaches: Es ist erstens das Vertrauen des Staates in die V-Person und zwar konkret das der Polizeibeamten in eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der V-Person und später das des Gerichts in die Glaubwürdigkeit der V-Person; zweitens ist es das Vertrauen, das die V-Person gegenüber dem Beschuldigten erlangen oder ausnutzen soll, um jenen dazu zu bringen, selbstbelastende Informationen zu offenbaren; und drittens ist es in der Regel das Vertrauen der V-Person in den Staat, ihre Identität geheim zu halten und sie vor Repressalien durch die Bespitzelten zu beschützen. Für einen erfolgreichen V-Personen-Einsatz muss also einiges an Vertrauen zusammenkommen. Aber das hält die Praxis nicht davon ab, in vielen Fällen genau hierauf zu setzen. Denn in vielen Milieus erhalten die Behörden ohne Personen aus den Milieus keine Einblicke.[1] Hier kommt eine andere, wenn auch seltenere Bedeutung des „V“ in V-Person zum Ausdruck: die der Verbindung.[2] Während der Einsatz von V-Personen im Gefahrenabwehrrecht (mittlerweile) an vielen Stellen gesetzlich geregelt ist, fehlt im Strafprozessrecht eine entsprechende Regelung.[3] Dabei ist eine Gesetzesgrundlage verfassungsrechtlich erforderlich.
Laut dem Koalitionsvertrag „Verantwortung für Deutschland“[4] von CDU/CSU/SPD ist eine „grundlegende Überarbeitung der Strafprozessordnung unumgänglich“.[5] Was damit genau gemeint ist, bleibt offen. Im Abschnitt „3.2 Recht“ finden sich lediglich einzelne Vorhaben, die alle darauf abzielen, Ermittlungsbefugnisse auszubauen.[6] Zu dieser politischen Agenda würde es nicht passen, das Gesetzesvorhaben[7] von Bundesjustizminister a.D. Dr. Marco Buschmann (FDP), eine gesetzliche Regelung für den Einsatz von V-Personen zu schaffen, fortzusetzen. Es steht daher zu befürchten, dass die neue Bundesregierung nicht den Willen hat, eine solche Grundlage zu schaffen.[8]Der Gesetzgeber erläge jedoch einem Irrtum, wenn er davon ausginge, er müsse nicht tätig werden. Denn der Einsatz von V-Personen im Strafverfahren ist ohne gesetzliche Grundlage verfassungswidrig. Diese Sichtweise, die viele Stimmen aus der Wissenschaft und der Praxis teilweise schon lange vertreten,[9] scheint nun auch Einkehr in die Rechtsprechung des BVerfG gehalten zu haben. Um die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung zu begründen, verweist die Literatur oft auf die Entscheidung des BVerfG zum BKA-Gesetz aus dem Jahr 2016, in der das BVerfG den Einsatz von V-Personen als einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff bezeichnet.[10] Hinzu kommt der Beschluss des BVerfGvom 9.12.2022 zum Sicherheits- und Ordnungsgesetz Mecklenburg-Vorpommerns („MV-SOG“).[11] Dieser Beschluss hat bis dato weniger Beachtung unter Strafrechtlern gefunden.[12] Er macht jedoch – wie Duttge erkennt – unmissverständlich deutlich, dass für den Einsatz von V-Personen eine gesetzliche Grundlage zwingend erforderlich ist.[13] Ohne eine gesetzliche Regelung ist ein ausreichender Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung nicht gewährleistet.[14] Die Entscheidung betrifft zwar das Gefahrenabwehrrecht, aber ihre Argumentation lässt sich ohne Weiteres auf das Strafverfahrensrecht übertragen.
II. Wie setzen die Strafverfolgungsbehörden V-Personen ein?
Während Informanten Privatleute sind, die im Einzelfall gegen Zusicherung der Vertraulichkeit der Strafverfolgungsbehörde Informationen offenbaren, werden V-Personen als Privatleute unter Führung der Polizei tätig, um diese bei der Aufklärung von Straftaten zu unterstützen.[15] Ihre Zusammenarbeit mit der Behörde ist Dritten grundsätzlich nicht bekannt und ihr Einsatz ist in der Regel auf einen längeren Zeitraum angelegt.[16] Ebenso wie ein Verdeckter Ermittler – bei dem es sich um einen Polizeibeamten handelt, der unter einer falschen Identität („Legende“) agiert – kann eine V-Person mit Tarnpapieren ausgestattet werden (§ 5 ZSHG).[17] Die V-Person steht mit einem besonders geschulten Beamten bei der Polizei in Verbindung, dem sog. V-Mann- oder V-Personen-Führer.[18] Oftmals ist die wahre Identität der V-Person nur dem V-Person-Führer bekannt.[19] Ihr typisches Einsatzgebiet ist die organisierte Kriminalität, deren Straftaten sich ohne den Einsatz von Insidern oftmals nicht aufklären ließen.[20] Aufgabe der V-Person ist es, das Vertrauen der Zielpersonen zu erlangen oder ein bereits vorhandenes Vertrauen auszunutzen, um Einblicke in Sachverhalte zu erhalten, die andere Ermittlungsmaßnahmen nicht ermöglichen. Sie berichtet ihrem V-Person-Führer regelmäßig von Erkenntnissen über die Zielperson.[21] Im besten Fall erlangt die V-Person ein Geständnis des Beschuldigten oder beobachtet ihn unmittelbar bei der Begehung einer Straftat.
Beispielhaft kann ein Fall der V-Person mit dem Codenamen „VP01“ herangezogen werden. Die VP01 operierte unter dem Tarnnamen Murat Cem und wurde zum Politikum, weil sie vergeblich vor der Anschlagsgefahr durch Anis Amri warnte.[22] Schon bevor Murat Cem Informationen über Anis Amri sammelte, war er V-Person. Einer seiner ersten Fälle war der Kölner Mordfall Rebecca aus dem Jahr 2002.[23] Der Verdacht der Strafverfolgungsbehörden fiel schnell auf einen 17-jährigen Berufsschüler, der als letztes mit Rebecca gesehen wurde und sich in den Vernehmungen in Widersprüche verstrickte. Da die Polizei jedoch keine handfesten Beweise hatte, setzten sie Murat Cem auf ihn an, um ihm ein Geständnis zu entlocken. Tatsächlich schaffte es Murat Cem das Vertrauen des Verdächtigen zu gewinnen und nach einem Besuch im Kölner Großbordell „Pascha“ (auf Staatskosten) gestand der Verdächtige die Tat gegenüber seinem vermeintlichen, neuen Freund.
Natürlich hat Murat Cem diese Aufträge nicht (nur) aus detektivischer Freude angenommen, sondern weil er hierfür Geld erhielt. Ihn wie andere V-Personen bezahlen die Behörden, bieten Erfolgsprämien und volle Auslagenerstattung.[24] Weitere Anreize bieten Hilfestellungen in eigenen Strafverfahren oder bei anderen rechtlichen Angelegenheiten.[25] Auch persönliche Motive, wie bspw. Rache, sind denkbar.[26] Sofern die V-Person im Bereich der organisierten Kriminalität im Einsatz ist, dürfte für sie die Geheimhaltung ihrer Identität von entscheidender Bedeutung sein. In der Praxis wird dies durch eine Sperrerklärung sichergestellt. Die oberste Dienstbehörde erklärt damit, dass sie die Identität der V-Person gegenüber dem Gericht nicht offenlegt, weil ihr Bekanntwerden „dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde“ (analog § 96 StPO). Bei polizeilichen Ermittlungen auf Länderebene ist die oberste Dienstbehörde das Innenministerium des Landes. Der Dienstherr kann den beteiligten Polizisten zudem versagen, über die Identität der V-Person auszusagen (§ 54 StPO i.V.m. § 37 BeamtStG). Die Gerichte haben kaum Möglichkeiten, die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung zu überprüfen. Mit einer Gegenvorstellung können sie allenfalls versuchen, das Innenministerium zum Umdenken zu bewegen.[27] In der Regel kann sich das Ministerium mit unwiderleglichen Floskeln begnügen, dass Gefahren für die V-Person drohten und ein Bekanntwerden von deren Identität ihrem weiteren Einsatz entgegenstehe, was gewichtige Nachteile für die Arbeit der Strafverfolgungs- und Sicherheitsbehörden bedeute. Jedenfalls sind in bestimmten kriminellen Bereichen diese Einwände praktisch nicht zu widerlegen – und vermutlich meistens tatsächlich nicht unbegründet. Völlig außer Acht bleibt dabei jedoch, dass die Strafprozessordnung bereits de lege lata Möglichkeiten vorsieht, gefährdete Zeugen zu schützen. Genügen diese Vorkehrungen, wäre eine vollständige Sperrung der V-Person nicht erforderlich.
Ist eine V-Person gesperrt, kann das Gericht nur die Beamten, die im Austausch mit der V-Person standen, als Zeugen vom Hörensagen vernehmen oder ein Protokoll von der polizeilichen Vernehmung der V-Person nach § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen, da eine gesperrte V-Person im Sinne dieser Vorschrift ein unerreichbarer Zeuge ist.[28] Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, dass es nicht das sachnächste Beweismittel verwerten kann, wie es die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) theoretisch geböte.[29] Ferner wird dem Angeklagten so sein Recht genommen, Fragen an Belastungszeugen zu stellen (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK). Die Rechtsprechung verlangt für eine Verurteilung in diesem Fall eine kritische Beweiswürdigung und dass andere „gewichtige Gesichtspunkte“ die mittelbar eingeführten Angaben der V-Person bestätigen.[30] In Anlehnung an die Rechtsprechung des EGMR[31] fordern deutsche Gerichte, dass die Angaben der V-Person die Verurteilung nicht in „entscheidendem Maße“ trügen.[32] Hiermit wird wohl kaum gemeint sein, dass eine Verurteilung ohne die Angaben nicht möglich wäre.[33] In einem weiten Sinne ist diese Voraussetzung eher so zu verstehen, dass die Verurteilung nicht nur auf die Angaben der V-Person gestützt werden darf, sondern weitere wichtige Indizien hinzukommen müssen, ohne dass es darauf ankäme, ob eine Verurteilung ohne die Angaben der V-Person möglich gewesen wäre. Da V-Personen grundsätzlich in größeren Verfahren eingesetzt werden, dürfte zweifelhaft sein, dass es viele Fälle gibt, in denen sich dieser theoretisch erhöhte Beweismaßstab praktisch auswirkt, da bei umfangreichen Ermittlungen in aller Regel viele weitere Indizien vorliegen.
Nicht immer bleiben V-Personen geheim. Insbesondere wenn V-Personen gezielt nur in einem Fall abseits der organisierten Kriminalität zum Einsatz kommen, haben weder sie noch die Behörden ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Identität. Im Fall des ermordeten Schauspielers Walter Sedlmayr sagten z.B. die beiden eingesetzten V-Personen selbst vor Gericht aus.[34] In diesem Fall konnte sich das Gericht einen eigenen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der V-Personen machen. Die Zuverlässigkeit einer gesperrten V-Person kann das Gericht hingegen nur anhand der Angaben des V-Person-Führers beurteilen.[35] Dieser hat indessen ein erhebliches Eigeninteresse, die V-Person als zuverlässig darzustellen, da er beim Einsatz einer unzuverlässigen V-Person selbst unzuverlässig erschiene.
Ein Verbot, die Angaben der V-Person (auch mittelbar über Zeugen vom Hörensagen oder Protokolle) zu verwerten, nimmt die Rechtsprechung nur äußerst zurückhaltend an. Die Angaben der V-Person sollen bspw. dann nicht verwertbar sein, wenn die V-Person den Beschuldigten gezielt und in vernehmungsähnlicher Weise befragt, nachdem jener von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat.[36] Aus der Rechtswidrigkeit einer Sperrerklärung soll nur dann ein Beweisverwertungsverbot folgen, wenn sie willkürlich oder offensichtlich rechtsfehlerhaft ist.[37]
III. Wieso hat der Gesetzgeber den Einsatz noch nicht geregelt?
Das Gesetz zur Bekämpfung organisierter Kriminalität (OrgKG) hat die §§ 110a-110c StPO eingeführt, die den Einsatz Verdeckter Ermittler regeln. Im Gesetzgebungsverfahren wurde diskutiert, ob auch eine gesetzliche Regelung für V-Personen erforderlich sei. Das lehnte der Gesetzgeber ab, da sie strafprozessual Zeugen seien und daher die „notwendige gesetzliche Grundlage für ihre Heranziehung im Ermittlungs- und Strafverfahren gegeben“ sei.[38] Diese Argumentation war bereits nach damaligen Maßstäben unzutreffend. Zwar stimmt es, dass V-Personen Zeugen sind und dass das Gericht sie, falls sie nicht gesperrt werden, in der Hauptverhandlung letztlich wie andere Zeugen vernehmen kann. Aber auch einen Polizisten, der bei einer Durchsuchung tätig war, kann das Gericht in der Hauptverhandlung als Zeuge vernehmen. Es wäre abwegig, hieraus Schlussfolgerungen zur Zulässigkeit der Durchsuchung als Ermittlungsmaßnahme ziehen zu wollen. Die Verwertung von Beweisen in der Hauptverhandlung und die Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen, die eine Straftat aufklären sollen und in die Rechte der Betroffenen eingreifen, sind getrennt zu betrachten.
Entscheidend ist ein anderer Punkt: Dürfen sich die Ermittlungsbehörden V-Personen bedienen? Dürfen sie V-Personen bezahlen, instruieren und führen, um Erkenntnisse über private Sachverhalte der Zielpersonen zu erlangen? Man stelle sich vor, die Strafverfolgungsbehörden würden ein privates Sicherheitsunternehmen beauftragen, eine Wanze in der Wohnung des Beschuldigten zu installieren. Natürlich müssten in diesem Fall die Voraussetzungen des § 100c StPO vorliegen, auch wenn eine Privatperson die Verwanzung vornimmt. Sie würde nur im Auftrag und nach Weisung der Behörde tätig werden. Im Verwaltungsrecht spräche man von einem Verwaltungshelfer.[39] Und dessen Verhalten ist der Behörde zuzurechnen, weil sie „in weitgehendem Maße auf die Durchführung“ Einfluss nimmt.[40] Auch die Polizei nimmt in weitgehendem Maße Einfluss auf die Tätigkeit der V-Person, indem sie sie zielgerichtet einsetzt und führt.[41] Sie vergütet die V-Person, zahlt ihr Erfolgsprämien, erstattet ihre Auslagen und versorgt sie mit Informationen über die Zielperson, die ein normaler Bürger nicht hat. Sie wirbt die V-Person an und lässt sich von ihr genau Bericht erstatten. Hierin ist die Ermittlungstätigkeit zu sehen, für die es keine gesetzliche Grundlage gibt. Die V-Person ist staatliches Ermittlungsinstrument und ihr Handeln ist dem Staat als dessen „verlängerter Arm“ zuzurechnen.[42]
Die Behörden machen selbst deutlich, dass sie im Einsatz einer V-Person die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben sehen.[43] Denn sie können ihre V-Personen nach § 1 VerpflG auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten verpflichten, weil jene, ohne Amtsträger zu sein, für eine Behörde tätig sind.[44] Hiermit unterwerfen die Behörden V-Personen dem Recht, das nur für Amtsträger gilt, insbesondere der Strafbarkeit beim Verrat von Dienstgeheimnissen (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB i.V.m. § 353b StGB).[45] Die Tätigkeit der V-Person ist im materiellen Strafrecht hoheitlich und im Strafverfahrensrecht kann nichts anderes gelten.[46] Im Fall von Murat Cem vergaß man anscheinend die Verpflichtungserklärung,[47] weswegen er für das Buch „Undercover: Ein V-Mann packt aus“ den Spiegel-Journalisten Diehl/Lehberger/Schmidüber seine V-Person-Tätigkeit berichten konnte, ohne sich strafbar zu machen. Letztlich gehen auch die Gerichte davon aus, dass der Einsatz einer V-Person nicht gleichzusetzen ist mit der Erlangung von Erkenntnissen, die Privatpersonen ohne staatlichen Auftrag erhalten und den Behörden mitteilen. Denn Aussagen, die der Beschuldigte gegenüber der V-Person macht, sind jedenfalls dann unverwertbar, wenn der Beschuldigte in einer förmlichen Vernehmung von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat und die Behörde dann eine V-Person einsetzt, um dem Beschuldigten in vernehmungsähnlicher Weise selbstbelastende Aussagen zu entlocken.[48] Verwertbar wären in diesem Fall unstrittig Aussagen, die der Beschuldigte gegenüber einem Zeugen macht, den die Ermittlungsbehörde nicht auf den Beschuldigten angesetzt hat.
IV. Warum ist ein Gesetz erforderlich?
Eine analoge Anwendung der §§ 110a ff. StPO auf den Einsatz von V-Personen kommt aufgrund des klaren entgegenstehenden Gesetzgeberwillens nicht in Betracht.[49] Der BGH stützt den Einsatz von V-Personen auf die Ermittlungsgeneralklausel des § 163 Abs. 1 S. 2 StPO, die die Polizei zu „Ermittlungen jeder Art“ berechtigt, und hält eine spezielle gesetzliche Grundlage ausdrücklich für nicht erforderlich.[50] Die Ermittlungsgeneralklausel kann jedoch selbst nach seiner Ansicht nur als Rechtsgrundlage für Maßnahmen dienen, die „lediglich geringfügig in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen“.[51]
Der Einsatz einer V-Person kann in unterschiedliche Grundrechte eingreifen. Sofern die V-Person im staatlichen Auftrag die Wohnung der Zielperson betritt, kann Art. 13 GG betroffen sein.[52] Ein anderes Grundrecht ist indessen immer und in besonderer Weise betroffen: Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses Grundrecht, das das BVerfG als Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG im sog. Volkszählungsurteil entwickelt hat, schützt die Befugnis des Einzelnen, „grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“[53] Es kann die Freiheit der Bürger wesentlich beeinträchtigen, wenn sie „nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß.“[54] Der Staat greift in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein, wenn er ohne Einwilligung des Betroffenen personenbezogene Daten erhebt, speichert oder sonst verwendet.[55] Spätestens, wenn die V-Person Erkenntnisse über die Zielperson an die Polizei berichtet, liegt demnach ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vor.[56]
In Anbetracht der Entscheidungen des BVerfG zum BKA-Gesetz und insbesondere zum MV-SOG kann der Einsatz von V-Leuten in keiner Weise mehr als „lediglich geringfügiger“ Grundrechtseingriff bezeichnet werden.[57]
In der BKA-Entscheidung spricht das BVerfG explizit von „schwerwiegenden Grundrechtseingriffen“[58], die „so tief in die Privatsphäre“ eindringen könnten, dass deren erstmalige Anordnung einer unabhängigen Stelle, wie einem Gericht, vorbehalten bleiben müsse.[59] Die Entscheidung des BVerfG zum Amri-Untersuchungsausschuss bekräftigt diese Rechtsansicht: „Der Einsatz von V-Personen zählt zu den schwersten denkbaren informationellen Eingriffen.“[60] Dabei könne der Staat „hochsensible Informationen“ zu der Zielperson erlangen.[61] Das deutet bereits an, was die Entscheidung des BVerfG zum MV-SOG nun unmissverständlich deutlich macht: Der Einsatz von V-Personen hat Kernbereichsrelevanz.[62] Bereits der Einsatz von V-Personen als solcher könne den Kernbereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen.[63] Das sei in der Regel dann der Fall, wenn die V-Person eine persönliche Beziehung zur Zielperson aufbaue, „die ansonsten nur Familienangehörige, Partner oder allerengste Freunde haben“.[64] Erlange die V-Person das Vertrauen der Zielperson, sei nie auszuschließen, dass sie der V-Person spontan „innerste Vorgänge“ offenbare.[65]
Unabhängig von der Frage, ab wann der Einsatz einer V-Person sogar in den Kernbereich privater Lebensgestaltung eingreift, wird man annehmen müssen, dass bereits dann ein staatlicher und nicht nur geringfügiger Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vorliegt, wenn die V-Person in Kontakt mit der Zielperson steht und Erkenntnisse über sie an ihren V-Person-Führer berichtet.[66] Ab diesem Zeitpunkt sammelt der Staat personenbezogene Daten über die Zielperson, und zwar systematisch und zielgerichtet. Insoweit gilt nichts anderes, als wenn der Staat durch den Einsatz von Überwachungstechnik Daten sammelt. Zwar ist die Datenübermittlung durch die V-Person nur eine mittelbare, aber zum einen ändert das nichts an dem Umstand, dass der Staat personenbezogene Daten sammelt, und zum anderen kann eine V-Person sogar aktiv Einfluss auf das Verhalten der Zielperson nehmen, wodurch deren Einsatz sogar eine größere Intensität gewinnen kann als der reine Einsatz überwachender Technik.[67] Decker spricht in diesem Zusammenhang davon, dass der V-Personen-Einsatz verschiedene Ermittlungsmethoden bündelt.[68]
Kurzfristige Observationen kann die Polizei auf die Ermittlungsgeneralklausel stützen.[69] Für solche rein passiven Beobachtungen von außen braucht sie aber auch keine V-Person. Ihr Einsatzgebiet ist ein anderes. Denn auch wenn die V-Person nur beobachtet, so ist der Sinn ihres Einsatzes, dass sie durch das Vertrauen der Zielperson Einblicke in Sachverhalte erhält, die von außen nicht wahrnehmbar sind. Ihr Einsatz zielt darauf ab, in die Privatsphäre der Zielperson einzudringen.[70] Sobald die V-Person in Kontakt mit der Zielperson steht und Informationen über sie an die Polizei berichtet, ist ihr Einsatz als erheblicher Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu bewerten.[71] Für ein hohes Eingriffsgewicht spricht außerdem das heimliche Vorgehen.[72]
In Bezug auf den Kernbereichsschutz konstatiert das BVerfG in seiner Entscheidung zum MV-SOG: „Der Einsatz von Vertrauenspersonen und verdeckt Ermittelnden kann typischerweise zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten führen oder schon an sich kernbereichsrelevant sein.“[73] Und in diesen Fällen „muss der Gesetzgeber Regelungen schaffen, die einen wirksamen Schutz normenklar gewährleisten.“[74] Der Einsatz von V-Personen wiege auf Dauer nicht weniger schwer als der von Verdeckten Ermittlern.[75] Und für deren Einsatz hat der Gesetzgeber – richtigerweise – eine spezielle gesetzliche Grundlage geschaffen, weil die „Regelung durch bloße Verwaltungsvorschrift vielfach nicht als zureichend angesehen und eine ausdrückliche gesetzliche Basis gefordert“ worden sei.[76]
Es kann festgehalten werden: Der Einsatz von V-Personen betrifft wesentliche Fragen, die der Gesetzgeber durch ein formelles Gesetz klären muss. Die angesprochenen Entscheidungen des BVerfG betreffen zwar das Gefahrenabwehrrecht, aber die Argumentation lässt sich ohne Weiteres auf den Einsatz von V-Personen im Strafverfahren übertragen. Der zielgerichtete Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das „typische“ Risiko, in den Kernbereich privater Lebensgestaltung einzudringen, liegen unabhängig davon vor, ob der Auftrag der V-Person ist, eine Straftat aufzuklären oder zu verhindern. Die V-Person dringt unter staatlicher Leitung in die Privatsphäre der Zielperson ein, um für den Staat Informationen zu sammeln, die dieser auf anderem Wege nicht erheben könnte. Für die Intensität dieses Grundrechtseingriffs ist es ohne Belang, ob sein Ziel ist, Informationen über bereits begangene oder erst noch bevorstehende Straftaten zu erlangen. In Bezug auf den Schutz des Kernbereichs kann der Einsatz von V-Personen im Strafverfahren sogar verletzungsgeneigter sein als im Gefahrenabwehrrecht, da die Strafverfolgungsbehörden V-Personen oftmals gezielt auf einen Beschuldigten ansetzen und nicht nur in einem bestimmten Milieu, wie es im Gefahrenabwehrrecht öfters der Fall sein dürfte.[77] In Strafverfahren dringen V-Personen demnach typischerweise tiefer in das Privatleben einzelner Personen ein. Hier ist eine spezialgesetzliche Grundlage noch dringender erforderlich als im Recht der Nachrichtendienste oder im Gefahrenabwehrrecht, wo auf Seiten der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer Regelung mittlerweile allgemein anerkannt ist. In einem obiter dictum hat auch das BVerfG selbst anklingen lassen, dass der Einsatz von V-Personen im Strafverfahren jedenfalls dann einer speziellen Ermächtigungsgrundlage bedürfe, wenn die V-Person die Zielperson aktiv befrage.[78]
V. Wie könnte ein Gesetz aussehen?
Der Gesetzgeber muss tätig werden, um den Einsatz von V-Personen im Strafverfahren zu legalisieren. Er sollte sich nicht darauf verlassen, dass Verurteilungen, die auf Angaben von V-Personen beruhen, Bestand haben. Es ist zwar ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, dass aus einer rechtswidrigen Beweiserhebung nur ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot folgt.[79] Aber in Anbetracht der gestiegenen Bedeutung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und der Intensität des Eingriffes, ist nicht auszuschließen, dass das BVerfG einen Grundrechtsverstoß annimmt und in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung[80] ein Beweisverwertungsverbot fordert.
Mit dem „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen sowie zur Tatprovokation“[81] aus der vergangenen Legislaturperiode hat der Gesetzgeber eine brauchbare Diskussionsgrundlage.[82] Verfassungskonforme Anpassungen an dem Entwurf sind auch im Sinne der Justiz möglich. So könnte der neue Gesetzgeber darüber nachdenken, die Einsatzzeit, nach der eine weitere gerichtliche Anordnung erforderlich ist, von drei auf sechs Monate zu erhöhen.[83] Denn gerade in Bereichen der organisierten Kriminalität dürften längere Einsätze die Regel sein. Ferner ist ein Ausbau der Vorkehrungen denkbar, die dem Schutz der Geheimhaltungsinteressen der V-Person und des Staates dienen. De lega lata kann die V-Person ihre Identität, falls das Gericht sie als Zeugin vernimmt, gem. § 68 Abs. 3 StPO geheim halten und das Gericht kann die Öffentlichkeit nach § 172 Nr. 1 oder 1a GVG ausschließen. Der Gesetzentwurf sah bereits vor, dass die V-Person die Antwort auf solche Fragen verweigern kann, die ihre Identität offenbaren könnten (§ 69 Abs. 4 StPO-E). Ferner kann gem. § 247a Abs. 1 S. 1 StPO eine Videovernehmung möglich sein, so dass sie sich für ihre Vernehmung nicht im Gerichtssaal aufhalten muss. Der Angeklagte hat hierbei – jedenfalls über seinen Verteidiger – die Möglichkeit, den Belastungszeugen zu befragen.[84] Eine solche Videovernehmung ist möglich, wenn „die dringende Gefahr eines schwerwiegenden Nachteils für das Wohl des Zeugen“ besteht oder unter den Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 StPO. Als weiteren Anwendungsfall könnte der Gesetzgeber festlegen, dass die Videovernehmung erforderlich ist, um die Identität einer V-Person geheimzuhalten. Denn das kann auch dann geboten sein, wenn die Vor-aussetzungen des § 247a Abs. 1 S. 1 StPO noch nicht erfüllt sind.
Für die Vernehmung der V-Person könnte der Gesetzgeber die Möglichkeit einer audiovisuellen Verfremdung ausdrücklich vorsehen.[85] Eine Verfremdung ist zwar bereits nach jetziger Rechtslage möglich,[86] aber eine gesetzliche Regelung wäre der Rechtsklarheit zuträglich. Sie würde der Praxis verdeutlichen, dass eine vollständige Sperrung der V-Person in vielen Fällen nicht erforderlich ist, weil das Gericht sie vernehmen und ihre Identität trotzdem schützen kann.[87] Eine derartige Vernehmung könnte einen brauchbaren Kompromiss zwischen den legitimen Geheimhaltungsinteressen auf der einen Seite und dem Konfrontationsrecht des Angeklagten (Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK) und der Aufklärungspflicht des Gerichts (§ 244 Abs. 2 StPO) auf der anderen Seite darstellen.
Letztere ist von besonderer Bedeutung: Sie dient der Ermittlung der Wahrheit, die Voraussetzung für ein materiell gerechtes Urteil ist.[88] V-Personen sollen bei der Ermittlung der Wahrheit helfen. Das BVerfG erkennt jedoch, dass ein „hohes Risiko für Fehlsteuerungen, Zielkonflikte und Missbrauch“ besteht.[89] Ein besonderes Risiko resultiert aus dem Umstand, dass die Polizei ihren V-Personen Erfolgsprämien zahlt. Derartige Prämien erhöhen den Anreiz, bewusst oder unbewusst Ergebnisse zu liefern, wo keine sind. Jedenfalls erhöhen sie das Risiko, dass V-Personen Informationen in einem Licht darstellen, das ihren eigenen Einsatz (und damit auch Bezahlung) rechtfertigt. Das Gesetz sollte daher vorsehen, dass die Zahlung von Erfolgsprämien unzulässig ist. Zudem liegt es nicht vollends in der Hand der V-Person, ob ihr Einsatz erfolgreich ist, weswegen eine erfolgsabhängige Vergütung ungerecht ist.
VI. Schlussbemerkungen
Die Entscheidungen des BVerfG zum BKA-Gesetz und insbesondere zum MV-SOG lassen keinen anderen Schluss zu: Der Gesetzgeber muss den Einsatz von V-Personen spezialgesetzlich regeln. Dabei hat er insbesondere den hohen Anforderungen an den Kernbereichsschutz Rechnung zu tragen. Auch die Justiz sollte ein Interesse an einer gesetzlichen Regelung haben. Über dem Einsatz von V-Personen im Strafverfahren hängt das Damoklesschwert der Verfassungswidrigkeit und über der Verwertung der hieraus gewonnen Erkenntnisse das der Unverwertbarkeit. Eine gesetzliche Regelung kann zudem die Interessen der Praxis berücksichtigen, so dass nicht zu befürchten steht, dass sie den Einsatz von V-Personen im Strafverfahren verhindere oder auch nur wesentlich erschwere.
[1] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018, S. 8.
[2] BMJV, Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, 2015, S. 4; genauer zur Herkunft des „V“ Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 5.
[3] Kretschmer, in: Rotsch/Saliger/Tsambikakis (Hrsg.), StPO, 2025, § 110a Rn. 40.
[4] Abrufbar unter https://www.spd.de/fileadmin/Dokumente/Koalitionsvertrag2025_bf.pdf (zuletzt abgerufen am 29.4.2025).
[5] CDU/CSU/SPD, Verantwortung für Deutschland, S. 64.
[6] CDU/CSU/SPD, Verantwortung für Deutschland, S. 88-89.
[7] BT-Drs. 20/11312 „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen sowie zur Tatprovokation“.
[8] Suliak, Wie brutalistisch handelt Schwarz-Rot im Strafrecht?, abrufbar unter https://www.lto.de/persistent/a_id/56922 (zuletzt abgerufen am 29.4.2025).
[9] Vgl. Bockemühl, in: KMR-StPO, 95. Lfg., § 110a Rn. 9; Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 145; Duttge, KriPoZ 2024, 189 (193); Erb, in: LR-StPO, 27. Aufl. (2018), § 163 Rn. 65; Eschelbach, in: SSW-StPO, 5. Aufl. (2023), § 136 Rn. 24; B. Gercke, StV 2017, 615 (624); Hauschild, in: MüKo-StPO, 2. Aufl. (2023), § 110a Rn. 28; Hefendehl, StV 2001, 700 (704); Lagodny, StV 1996, 167 (171); Ostendorf/Brüning, Strafprozessrecht, 5. Aufl. (2024), § 11 Rn. 42 „rechtsstaatliches Defizit“; Weiler, Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von Vertrauenspersonen im Strafverfahren, 2001, S. 242; Zöller, ZRP 2024, 79 (79); sowie einen Verstoß gegen das nemo–tenetur-Prinzip annehmend Roxin, NStZ 1995, 465 (466-467); a.A. Ambos, in: HK-GS, 5. Aufl. (2022), § 163 Rn. 13; Weingarten, in: KK-StPO, 9. Aufl. (2023), § 163 Rn. 18.
[10] BVerfGE 141, 220 Rn. 160; sowie beispielhaft für die Rezeption durch die Literatur B. Gercke, StV 2017, 615 (623 f.); Soiné, ZRP, 2021, 47 (48); Zöller, ZRP 2024, 79 (79).
[11] BVerfGE 165, 1.
[12] Kurze Besprechungen von Schneider, JR 2023, 459, (468 ff.); Duttge, KriPoZ 2024, 189 (189).
[13] Duttge, KriPoZ 2024, 189 (189).
[14] BVerfGE 165, 1 Rn. 100 ff.
[15] Vgl. BT-Drs. 20/11312, S. 26-27; Soiné ZRP 2021, 47 (48); Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, 17. Aufl. (2025), Rn. 650.
[16] Vgl. BT-Drs. 20/11312, S. 26; Kindhäuser/Schumann, Strafprozessrecht, 7. Aufl. (2023), § 21 Rn. 120; Soiné, ZRP 2021, 47 (49).
[17] Engelstätter, in: BeckOK-StGB, 54. Ed. (Stand: 1.1.2025), RiStBV Anlage D, Rn. 5.
[18] Engelstätter, in: BeckOK-StGB, RiStBV Anlage D, Rn. 9
[19] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 12.
[20] Vgl. BVerfG, NJW 1981, 1719 (1724); Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 13 f.
[21] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 44.
[22] https://www.bundestag.de/webarchiv/textarchiv/2019/kw46-pa-breitscheidplatz-666832 (zuletzt abgerufen am 29.4.2025).
[23] https://www.ksta.de/koeln/grausames-verbrechen-wie-eine-mordkommission-arbeitet-der-koelner-fall-rebecca-284828 (zuletzt abgerufen am 29.4.2025).
[24] Vgl. BT-Drs. 17/12470, S. 3.
[25] Vgl. B. Gercke, StV 2017, 615 (616).
[26] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 24.
[27] Vgl. BGH, NJW 2007, 3138 (3140).
[28] Vgl. BVerfG, NJW 1981, 1719 (1723); Kreicker, in: MüKo-StPO, § 251 Rn. 56.
[29] Vgl. Krehl, in: KK-StPO, § 244 Rn. 28.
[30] BGH, NStZ 2023, 560 (562-563); OLG Nürnberg, NStZ-RR 2015, 252.
[31] Vgl. EGMR, StV 1997, 617 (619).
[32] OLG Nürnberg, NStZ-RR 2015, 251 (251-252).
[33] Vgl. T. Walter, StraFo 2004, 224 (227).
[34] BGH, NJW 1994, 2904.
[35] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 64.
[36] BGH NStZ 2023, 560 (562).
[37] BGH, NStZ 1989, 380 (381).
[38] BT-Drs. 129/989, S. 41.
[39] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 43, qualifiziert die V-Person als Verwaltungshelfer der Polizei.
[40] BGH, NJW 1993, 1258 (1259).
[41] Duttge, KriPoZ 2024, 189 (190).
[42] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018 S. 45; Dietrich/Fahrner/Gazeas/von Heintschel-Heinegg, Handbuch Sicherheits- und Staatsschutzrecht, § 28 Rn. 35; BT-Drs. 20/11312, S. 27; Duttge, KriPoZ 2024, 189 (190).
[43] Vgl. hierzu Weiler, Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von Vertrauenspersonen im Strafverfahren, S. 168-170.
[44] Die Verpflichtung ist jedoch für den hoheitlichen Charakter nicht konstitutiv, vgl. Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018 S. 43-45.
[45] Zu weiteren Rechtsfolgen s. Wissenschaftlicher Dienst des Bundestags, WD 3 – 3000 – 193/20.
[46] Weiler, Grundlagen und Grenzen des polizeilichen Einsatzes von Vertrauenspersonen im Strafverfahren, S. 168.
[47] Diehl/Lehberger/Schmid, Undercover: Ein V-Mann packt aus, 2020, S. 298.
[48] BGH, NStZ 2023, 560 Rn. 22.
[49] BT-Drs. 12/989, S. 41; B. Gercke, StV 2017, 615 (622); Lagodny, StV 1996, 167 (171); sowie gegen eine vergleichbare Interessenlage Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018, S. 141 und Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn. 651.
[50] BGH, NStZ 2023, 560 Rn. 20 f.
[51] BGH, NJW 2007, 930 Rn. 21.
[52] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018, S. 107 ff. und 202.
[53] BVerfGE 65, 1 (43).
[54] BVerfGE 65, 1 (43).
[55] Eichberger, in: Huber/Voßkuhle, GG., 8. Aufl. 2024, Art. 2 Rn. 289-292.
[56] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018, S. 98.
[57] Vgl. Duttge, KriPoZ 2024, 189 (189-190).
[58] BVerfGE 141, 220 Rn. 160.
[59] BVerfGE 141, 220 Rn. 174.
[60] BVerfGE 156, 270 Rn. 100.
[61] BVerfGE 156, 270 Rn. 100.
[62] BVerfGE 165, 1 Rn. 101
[63] BVerfGE 165, 1 Rn. 103.
[64] BVerfGE 165, 1 Rn. 107.
[65] BVerfGE 165, 1 Rn. 112.
[66] Vgl. Hefendehl, StV 2000, 700 (701).
[67] BVerfGE 165, 1 Rn. 106.
[68] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 193.
[69] Ziegler, in: SSW-StPO, § 163 Rn. 36.
[70] Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, 2018, S. 71 und 75.
[71] Vgl. Hefendehl, StV 2000, 700 (701).
[72] Vgl. Eichberger, in: Huber/Voßkuhle, GG., Art. 2 Rn. 292.
[73] BVerfGE 165, 1 Rn. 108 (Hervorhebungen durch Verf.).
[74] BVerfGE 165, 1 Rn. 108.
[75] BVerfGE 165, 1 Rn. 105.
[76] BT-Drs. 12/989, S. 41.
[77] Vgl. Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 35-36 und 174.
[78] BVerfG, NStZ 2000, 489 (490).
[79] Vgl. BVerfG, NJW 2012, 907 (910); BGH, NJW 2022, 2126 (2128).
[80] BVerfG, NStZ 2000, 489 (490).
[81] BT-Drs. 20/11312.
[82] Kritische Würdigungen von Duttge, KriPoZ 2024, 189 (193 ff.) und Zöller, ZRP 2024, 79.
[83] So bereits der Vorschlag von Soiné, ZRP 2021, 47 (49) und Decker, Der V-Manneinsatz durch Polizei und Verfassungsschutz, S. 210 f. jeweils vor Schaffung des Gesetzentwurfes.
[84] BGH, NStZ 2007, 534.
[85] Vgl. Duttge, KriPoZ 2024, 189 (196).
[86] T. Walter, StraFo 2004, 224 (226).
[87] Vgl. auch T. Walter StraFo 2004, 224 (228) mit einer ähnlichen Argumentation in Bezug auf die audiovisuelle Verfremdung.
[88] Trüg/Habetha, in: MüKo-StPO, § 244 Rn. 4.
[89] BVerfGE 156, 270 Rn. 101.