Financial crime must not pay! – Gesamtüberblick der Regelungsmodelle zur Abschöpfung von Taterträgen

von Prof. Dr. Mohamad El-Ghazi und Prof. Dr. Till Zimmermann 

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Abstract
Es steht zu erwarten, dass die strafrechtliche Vermögenseinziehung noch in dieser Legislaturperiode umfassend überarbeitet und um neue Instrumente zum Umgang mit verdächtigen Vermögenswerten unklarer Herkunft ergänzt werden wird. Angekündigt ist sogar ein Paradigmenwechsel dergestalt, dass die Entziehung von kriminell erlangten Vermögenswerten künftig auch gesetzestechnisch eine gänzlich eigenständige Materie bildet (Stichwort: Suspicious Wealth Order). Einige der bisherigen Stellungnahmen zu diesen Erweiterungstendenzen sind nach unserer Wahrnehmung bedauerlicherweise von interessengeleiteten Oberflächlichkeiten, straftheoretischen Missverständnissen sowie der Unkenntnis international geläufiger und im rechtsstaatlichen Ausland weithin akzeptierter Standards geprägt. Ziel dieses Beitrags ist es daher, der bevorstehenden kriminalpolitischen Debatte durch einen, soweit ersichtlich, bislang einzigartigen Gesamtüberblick über das zur Verfügung stehende Repertoire an Regelungsoptionen Orientierung und Denkanstöße zu geben. Ein besonderes Augenmerk liegt dabei auf den straftheoretischen Zusammenhängen der Vermögenseinziehung sowie auf den Grenzen und Möglichkeiten von Beweiserleichterungen im Einziehungsrecht.

We expect criminal asset forfeiture to be comprehensively revised during this legislative period and supplemented with new instruments for dealing with suspicious assets of unclear origin. A paradigm shift has even been announced, whereby the confiscation of criminally obtained assets will in future also constitute a completely separate matter in legal terms. Unfortunately, some of the comments made so far on these expansionist tendencies have been characterized by interest-driven superficiality, misunderstandings of criminal theory and ignorance of internationally accepted standards that are widely applied in other countries governed by the rule of law. The aim of this article is therefore to provide guidance and food for thought for the upcoming criminal policy debate by offering what is, as far as we can see, a unique overview of the available range of regulatory options. Particular attention is paid to the criminal theory background of asset forfeiture and to the limits and possibilities of easing the burden of proof in forfeiture law.

I. Einleitung

Die Begehung von Straftaten muss – gerade auch finanziell – möglichst unattraktiv sein. Diese kriminalpolitisch einleuchtende Zielsetzung wird regulatorisch auf unterschiedlichem Wege zu verwirklichen versucht. Inzwischen ist der Bestand an Regelungsansätzen kaum noch überschaubar. Dies gilt zunächst für das international-rechtliche Angebot an Financial Crime must not pay-Konzepten. Aber auch für das deutsche Strafrecht, welches über eine beachtliche rechtshistorische Modellvielfalt und einen wertvollen trial and error-Erfahrungsschatz verfügt, ist ein wenig harmonisches Nebeneinander verschiedener Sanktionsmechanismen zu verzeichnen. Speziell das aktuell im Entstehen begriffene Teilrechtsgebiet des Vermögensabschöpfungsstrafrechts weist in mancherlei Hinsicht noch Experimentalcharakter und Labor­atmosphäre auf. Vor dem Hintergrund des sich abzeichnenden kriminalpolitischen Handlungsbedarfs^[1] und Gestaltungswillens^[2] verfolgt dieser Beitrag das Ziel, einen Überblick zu Vor- und Nachteilen möglicher Regelungsmodelle^[3] zu geben – und damit zugleich Orientierung und Denkanstöße für eine künftige Kriminalpolitik. Zur Ver-
einfachung gliedert der Beitrag die untersuchten Modelle nicht abstrakt i.S.e. dogmatischen Systematik, sondern konkret problemorientiert.

II. Theoretische Grundlagen

1. Präventionswirkung 

Einer rechtsethischen und kriminalpolitischen Binsenwahrheit zufolge darf sich Verbrechen nicht lohnen. Denn täte es dies, würden die unsozial eingestellten Mitglieder der Gesellschaft aus Eigennutz Straftaten begehen. Gleichzeitig müsste sich dann der prinzipiell zur Regeltreue disponierte Teil der Gesellschaft die Frage stellen, ob er mit seiner Strategie der Normbefolgung nicht dauerhaft auf einer Verliererstraße fährt.^[4]Vor diesem Hintergrund entspricht es der Logik der Generalprävention, durch die Androhung von Übel jenen Teil der Gesellschaft von der Tatbegehung abzuschrecken und diesen Teil dadurch in seinem Vertrauen auf die Geltung der Rechtsordnung zu bestärken. Das ist nach unserem Dafürhalten der (Haupt-) Zweck der Kriminalstrafe.^[5]

Allerdings bietet die Strafandrohung dem Tatgeneigten keinen hinreichend wirkungsvollen Gegenanreiz, wenn dessen Sanktionsfurcht von der Aussicht auf das Behaltenkönnen der aus Straftaten erzielten Vorteile überwogen wird.^[6] Exemplarisch: Müsste ein korrupter Entscheidungsträger für eine Vorteilsannahme aufgrund seiner bescheidenen Einkommensverhältnisse lediglich mit einer geringfügigen Geldstrafe rechnen (vgl. § 40 Abs. 2 StGB), dürfte er aber andererseits den hochwertigen Bestechungslohn behalten, dann zerschellt die verhaltenslenkende Wirkung der Strafandrohung am ökonomischen Kalkül des potenziellen Straftäters. Zutreffend schlussfolgert Eser, dass „sinnvolles Strafen gar nicht denkbar [ist], ohne daß dem Täter zugleich auch seine Tatvorteile entzogen werden“.^[7] Die Frage ist allerdings, wie dies konkret zu bewerkstelligen ist.

Prinzipiell besteht die Lösung des Problems darin, für Fälle wie den skizzierten beim Tatgeneigten einen zusätzlichen Gegenanreiz zu schaffen, der – ggf. in Verbindung mit der eigentlichen Strafe – dazu geeignet ist, dessen aus der Erwartung des Tatvorteils gespeiste Handlungsmotivation verhaltenswirksam zunichtezumachen. Im Grundsatz gibt es zwei Möglichkeiten, einen solchen rechtlichen Mechanismus auszugestalten.

2. Zusatzstrafe

Die erste besteht darin, den mit der Strafe bezweckten strafrechtlichen Gegenanreiz durch eine am (angestrebten) Tatvorteil orientierte zusätzliche pönale Sanktion zu erhöhen. Bei einer solchen Zusatzstrafe handelt es sich um eine Strafe i.S.v. Art. 7 EMRK (also um Bestrafung i.S.d. Engel-Kriterien oder vergleichbarer, von der Rspr. entwickelter Parameter zur Beurteilung des pönalen Charakters einer Sanktion^[8]). Entsprechend müssen sowohl bei ihrer abstrakten gesetzlichen Ausgestaltung als auch bei ihrer Verhängung im Einzelfall die strafrechtlichen Garantien beachtet werden, namentlich das Schuldprinzip^[9] (nulla poena sine culpa: materiell als Verbot der Verdachtsstrafe,^[10] prozessual als Grundsatz der Unschuldsvermutung^[11]), der Grundsatz tat- und schuldangemessenen Strafens^[12] sowie das Gesetzlichkeitsprinzip^[13].

3. Entziehung der Bereicherung

Die zweite Möglichkeit besteht darin, dass beim Delinquenten zusätzlich zur „normalen“ pönalen Sanktion der durch die Tatbegehung konkret erzielte Gewinn – verstanden als Bereicherung i.S.d. ökonomischen Vermögensbegriffs^[14] – abgeschöpft wird. Offenkundig dient die Tatgewinnabschöpfung ebenso wie die Kriminalstrafe der (positiven und negativen) Generalprävention. In den Worten des BVerfG:

„Indem der Staat […] deliktisch Erlangtes wegnimmt, führt er [dem Täter] wie auch der Rechtsgemeinschaft vor Augen, dass […] Straftaten sich nicht lohnen.“^[15]

Aber im Unterschied zum Konzept der Zusatzstrafe handelt es sich bei dieser Sanktion trotz seiner generalpräventiven Zielrichtung dem Grunde nach um eine nicht-pönale Maßnahme.^[16] Wer lediglich gezwungen ist, etwas zurückzugeben, das ihm rechtlich nicht zusteht, erleidet kein Strafübel.^[17] Es fehlt insoweit an der für die Bestrafung charakteristischen Zufügung eines über die Herstellung des status quo antehinausgehenden Übels, etwa in Gestalt einer zusätzlichen Entziehung von Freiheit (Haftstrafe), Eigentum (Geld- oder Vermögensstrafe) oder Ehre (durch den mit einem Schuld- oder Strafausspruch verbundenen sozialethischen Tadel). Der Sache nach ähnelt der Entzug von Tatgewinnen daher zivilrechtlichen Restitutionskonzepten (vgl. §§ 812 ff. BGB) und wird entsprechend als „quasi-kondiktionelle Maßnahme“ bezeichnet.^[18] Diese Begrifflichkeit ist auch rechtshistorisch folgerichtig, da die Entziehung von Taterträgen vormals im Kondiktionsrecht angesiedelt war^[19] und entsprechend auch formell zivilrechtlich durchsetzbar. International ist die zivilrechtliche Ausgestaltung der Tatertragseinziehung auch heute noch ein verbreitetes Modell.^[20]

Konsequenz des nicht-pönalen Charakters der Sanktion ist, dass bei ihrer Verhängung die strafrechtlichen Garantien keine Geltung beanspruchen. Daher sind bspw. Beweiserleichterungen,^[21] Rückwirkungen^[22] und Analogieschlüsse^[23] nicht prinzipiell unstatthaft.

Bereits an dieser Stelle sei aber darauf hingewiesen, dass das Recht diese zwei Zusatzsanktions-Kategorien vielfach nicht in ihrer Reinform verwirklicht. Vielmehr weisen einige der gesetzlichen crime must not pay-Instrumentarien Zwittercharakter auf – bspw. infolge ihrer amtlichen Bezeichnung als Strafe^[24] oder ihrer Verortung in einem bestimmten Rechtsgebiet^[25] bzw. in einem bestimmten Gesetzeswerk – und sind infolgedessen nicht eindeutig zuordenbar.

III. Regelungsmodelle „Vorteilsabschöpfung beim Täter“

Das Grundproblem der Financial crime must not pay-Gesetzgebung dreht sich um folgende Frage: Wie gelingt es am besten, einem Täter die für eine konkrete Tat erlangten Vorteile (scelere quaesita) wieder zu entziehen, um so den ökonomischen Anreiz zur Tatbegehung auszuschalten? Hierzu stehen drei idealtypische Regelungsmodelle zur Verfügung.

1. Modell „konfiskatorische Geldstrafe“

Eine Möglichkeit besteht darin, den Täter mit einer Geldstrafe (oder -buße) zu belegen, die so hoch zu bemessen ist, dass ihm in jedem Fall der durch die Tat zugeflossene Vermögensvorteil wieder entzogen wird. Dafür ist es angesichts der potenziell unbegrenzten Höhe möglicher Tatgewinne allerdings erforderlich, bei sämtlichen (Bereicherungs-)Delikten Geldstrafen in unbegrenzter Höhe verhängen zu können. Ein entsprechendes Instrumentarium wurde 1924 gesetzlich verankert. § 27c RStGB sah zu Abschöpfungszwecken die unbegrenzte Geldstrafe vor.^[26] Zudem ermöglichte § 27a RStGB die Erkennung auf eine Geldstrafe auch bei Delikten, die, wie z.B. eine räuberische Erpressung, ansonsten lediglich Freiheitsstrafe als Sanktion vorsehen.

§ 27c StGB^[27] wurde mit Inkrafttreten des 2. StrRG im Jahr 1975 wieder aus dem StGB gestrichen (und durch das unter 3. erörterte Alternativmodell ersetzt). Das Regelungsmodell lebt aber noch im heutigen § 17 Abs. 4 OWiG fort. Dieser ermöglicht konfiskatorische Geldbußen in unbegrenzter Höhe.^[28] Die Geldstrafe neben Freiheitsstrafe ermöglichende Regelung des § 27a RStGB ist durch das EGStGB in § 41 StGB überführt^[29] und (zumindest ursprünglich) mit einer dezidiert konfiskatorischen Zwecksetzung unterlegt worden.^[30]

Das Modell der strafintegrierten Abschöpfung punktet mit dem Charme der Einfachheit. Es ist verfahrenspraktisch tendenziell unkomplizierter, wirtschaftliche Vorteile bereits mit der Hauptsanktion abzuschöpfen.^[31] Die Schwächen dieses Modells sind aber beträchtlich. Eine besteht darin, dass die Sanktion nicht zur Anwendung kommen kann, wenn eine Verurteilung zur Geldstrafe nicht möglich ist, etwa bei fehlender Schuld.^[32]Zudem liegt ein fundamentales Problem darin, dass das Modell bei der Bemessung einer ahndenden Sanktion Inkommensurables miteinander vermischt:^[33] Die Höhe der eigentlichen Strafe (bzw. Buße) bemisst sich anhand der Schwere des Schuldvorwurfs (vgl. § 46 StGB bzw. § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG); die Höhe des gewinnabschöpfenden Teils der Geldstrafe (bzw. -buße) bemisst sich jedoch an der Höhe des Tatgewinns. Hat ein Täter zwar nur sehr geringe Schuld auf sich geladen, aber durch die Tat enormen Gewinn vereinnahmt, fällt die ahndende Sanktion infolge der konfiskatorischen Zusatzstrafe trotz geringer Schuld entsprechend hoch aus. Dies stellt spätestens dann einen Verstoß gegen das Gebot schuldangemessenen Strafens dar, wenn der Täter nicht willens oder in der Lage ist, die Geldstrafe zu bezahlen. Denn dann wird die Geldstrafe typischerweise in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt (vgl. § 43 StGB) – und der Täter müsste trotz seiner nur geringen Schuld eine erhebliche Freiheitsstrafe verbüßen. Die Rspr. hat hieraus richtigerweise den Schluss gezogen, dass die „ein zusätzliches Strafübel dar[stellende]“^[34]Geldstrafe nach § 41 StGB nicht als Instrument zur kondiktionsähnlichen Gewinnabschöpfung eingesetzt werden darf, die auf die tat- und schuldangemessene Freiheitsstrafe aufgeschlagen wird.^[35]

Aber selbst dann, wenn, wie im Ordnungswidrigkeitenrecht, eine Umwandlung der pönalen Geldzahlungssanktion in einen Freiheitsentzug nicht in Betracht kommt,^[36] bleibt es bei einer problematischen Verquickung wesensmäßig grundverschiedener Sanktionsarten unter dem begrifflichen Dach einer (vermeintlich) einheitlichen Sanktion. Als Konsequenz fordert die Rspr., § 17 Abs. 4 OWiG so zu handhaben, dass bei der Bußgeldverhängung eindeutig ist, welcher Teil der Geldbuße Abschöpfungs- und welcher Teil Ahndungsfunktion hat.^[37] Dies ist bereits in der praktischen Handhabung nicht ganz trivial.^[38] Aber auch unabhängig davon spricht jedenfalls das Gebot der Normenklarheit gegen das Einheitssanktionsmodell: Zum einen trägt es zur Begriffsverunklarung bei, wenn punitiv konnotierte Begriffe wie die „(Ahndung mit einer) Geldbuße“ (vgl. § 1 Abs. 1 OWiG) für eine dezidiert nicht-pönale Zwecksetzung in Dienst genommen werden.^[39] Zum anderen stellt sich die Frage, welchen Mehrwert die Einheitssanktion überhaupt hat, wenn die Gerichte im Urteil eine sauber begründete Trennung vorzunehmen verpflichtet sind. Vieles spricht deshalb dafür, den als kondiktionsartig verstandenen Entzug von Tatvorteilen auch terminologisch-formell als eigenständige Zusatzmaßnahme neben einer ggf. verhängten (Haupt-)Strafe auszuweisen.

2. Modell „Opferentschädigung“

Ein Alternativmodell zur konfiskatorischen Geldstrafe besteht darin, die Vorteilsabschöpfung durch eine formell getrennte, kondiktionsartige Nebenfolge der strafrechtlichen Verurteilung herbeizuführen. Die quasi-bereicherungsrechtliche Zielsetzung einer solchen neben der Strafe zu verhängenden Zusatzsanktion wird verbreitet als „Korrektur einer irregulären Vermögenszuordnung“ umschrieben.^[40] Eine konsequente Orientierung an diesem kondiktionellen Charakter berücksichtigt neben dem Herausgabeaspekt – also dem Entzug der Tatvorteile – auch die zweite Hälfte des zivilrechtlichen Kondiktionsgedankens: dass die rechtsgrundlose Bereicherung auf jemandes Kosten erfolgt ist und deshalb der dem Täter entzogene Vorteil wieder an seinen ursprünglichen Inhaber zurückgelangen soll. Eine so konzipierte Zusatzsanktion der Vorteilsabschöpfung hat die Gestalt eines Opferschutzinstruments.^[41]

Der Gedanke, eine strafrechtliche Abschöpfung von Tatvorteilen als Sanktion auszugestalten, die auf Rückgabe des irregulär Erlangten an das Tatopfer gerichtet ist, wird vor allem in internationalen Rechtstexten betont (vgl. Art. 18 EU-Vermögensabschöpfungs-RL; Art. 57 Abs. 1 UNCAC). Aber auch im nationalen Strafrecht existieren Instrumente, die die Abschöpfung von Tatvorteilen mit der Rückgewährung an die Tatopfer verknüpfen. Zu nennen sind das in den Strafprozess integrierte (aber nach zivilprozessualen Beweislastregeln zu entscheidende^[42]) Adhäsionsverfahren nach § 403 StPO^[43] sowie die (als „strafähnliche Sanktion“ ausgestaltete)^[44] Bewährungsauflage gem. § 56b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB, den zivilrechtlichen Anspruch des Opfers auf Schadenswiedergutmachung zu erfüllen.^[45]

Allerdings beziehen sich diese Instrumente auf strafprozessuale Sondersituationen. Eine allgemeine Sanktion der Rückgewährungsverpflichtung als strafrechtliche Nebenfolge existiert im nationalen Strafrecht nicht (mehr). Ihre Schaffung wäre auch nicht ratsam. Zum einen hat sich eine solche in der Vergangenheit als extrem unpraktikabel erwiesen. Der – inzwischen aufgegebene – Versuch des Gesetzgebers, den strafrechtlichen Verfall bereits materiell-rechtlich (nämlich über seine tatbestandlichen Voraussetzungen) in den Dienst der Opferentschädigung zu stellen, gilt aus verschiedenen Gründen gemeinhin als gescheitert.^[46] Die maßgeblichen Vorschriften (§§ 73 Abs. 1 S. 2, 73d Abs. 1 S. 3 StGB a.F.) sind zutreffend als „Totengräber“ der Vermögensabschöpfung bezeichnet worden.^[47]

Zum anderen gerät das auf individuelle Tatopfer fokussierte Rückübertragungskonzept naturgemäß an seine Grenzen, wenn es um den Entzug von Tatvorteilen aus Delikten ohne konkretes Opfer geht, bspw. bei Drogenhandel oder bestimmten Korruptionsdelikten.^[48] Es erscheint daher vorzugswürdig, Instrumente zur Opferentschädigung, idealerweise i.V.m. weiteren Regelungen zum Social Re-use konfiszierter Vermögenswerte,^[49] erst in ein nachgelagertes „Verteilungsverfahren“ zu implementieren (vgl. § 459h StPO),^[50] nicht aber bereits das Verfahren zur Verhängung der Zusatzsanktion gegen den bereicherten Täter damit zu belasten.

3. Modell „Tatertragseinziehung als Kondiktion von hoher Hand“

Eine Regelung, die die Kernprobleme der vorgenannten Modelle vermeiden will, hat zweierlei zu beachten: Der Entzug der Tatvorteile muss, erstens, ausgestaltet sein als nicht-pönale Nebenfolge der strafrechtlichen Sanktion für die Tat, aus der die Bereicherung herrührt. Zweitens besteht ihre Rechtsfolge im Eigentumsübergang auf den Staat (und nicht in der Rückübertragung an das Tatopfer); Opferrechte spielen für ihre Voraussetzungen und Rechtsfolge keine Rolle. Ein solches Regelungsmodell wird als „Kondiktion von hoher Hand“ bezeichnet.^[51]

a) Historisches: Verfall, Mehrerlösabführung und Tatertragseinziehung

Das deutsche Strafrecht hatte diesen Weg zunächst nur für den Bereich der (insoweit opferlosen) Amtsträgerkorruptionsdelikte beschritten. § 335 RStGB bestimmte, dass das vom Bestochenen „Empfangene oder der Werth desselben für dem Staate verfallen zu erklären [ist].“ Vergleichbare nebenstrafrechtliche Vorschriften wurden alsbald für die Bestechlichkeit in der Privatwirtschaft^[52] sowie für einige Wucherdelikte^[53]geschaffen. Aber erst mit dem 2. StrRG wurde der Verfall zu einer allgemeinen Sanktion ausgebaut,^[54] die auf sämtliche (Bereicherungs-)Delikte anwendbar ist.^[55] Sie findet sich heute in § 73 StGB (und § 29a OWiG) und heißt seit 2017 amtlich „Einziehung von Taterträgen“. Als Relikt der Einziehung bei nebenstrafrechtlichen Wucherdelikten existiert überdies noch die Spezialvorschrift zur Mehrerlösabführung in § 8 WiStG.^[56]

Die Zusatzsanktion der Tatertragseinziehung hat – anders als die konfiskatorische Geldstrafe – grds. keinen Strafcharakter.^[57] Dafür spricht neben ihrer neutralen Bezeichnung als „Maßnahme“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) und dem Umstand, dass sich inhaltsgleiche (Spezial-)Regeln auch außerhalb des Strafrechts finden,^[58] insbesondere ihre materielle Kondiktionsartigkeit,^[59] die auch in ihren terminologischen Anleihen bei § 812 BGB („erlangtes Etwas“) zum Ausdruck kommt. Am Fehlen des Strafcharakters ändert zudem auch der Umstand nichts, dass die Einziehung im StGB geregelt und als Annexsanktion im Rahmen des Strafverfahrens durchgesetzt wird.^[60] Die Gründe für die (unionsrechtlich beglaubigte)^[61] Regelungstechnik der Implementierung ins Straf(prozess)recht sind vornehmlich praktischer Natur: Aspekte des Sachzusammenhangs (Kompetenz von StA und Strafgerichten zur Aufklärung von Straftaten) und Ressourcenschonung.^[62]

b) Verbot eines reinen Bruttoprinzips

Die Einbettung der nicht-pönalen Restitutionssanktion in das Strafverfahren birgt aber auch die latente Gefahr einer unheilvollen „Vermischung“ der strafrechtlichen Sphäre mit derjenigen des Bereicherungsrechts. Den damit verbundenen Herausforderungen sollte der Gesetzgeber mit möglichst klaren Regelungen begegnen. Das betrifft zuvorderst die Bestimmung und den Umfang des Einziehungsgegenstands. Diesbezüglich leuchtet zunächst ein, dass sich die Einziehung nicht notwendig auf einen unmittelbar durch oder für die Tat erlangten Vermögenswert – den sog. Originalgegenstand – zu beschränken braucht. Es entspricht nämlich kondiktionsrechtlichen Maximen (vgl. § 818 Abs. 1, 2 BGB), die Tatertragseinziehung auch auf werthaltige Nutzungen (§ 73 Abs. 2 StGB), an die Stelle des Ursprungsgegenstands getretene Surrogate (§ 73 Abs. 3 StGB) und ggf. auch auf Wertersatz zu erstrecken, wenn sich der eigentliche Einziehungsgegenstand nicht mehr im Vermögen des irregulär Bereicherten befindet (§ 73c StGB).^[63]

Problematisch wird es jedoch, wenn der Täter infolge der Einziehung schlechter gestellt wird, als er ohne die Tatbegehung dastünde. Denn bei der nicht-pönalen Tatertragseinziehung darf eine Abschöpfung eigentlich nur im Umfang der tatsächlich beim Täter angefallenen Gewinne erfolgen (Netto-Prinzip). Demgegenüber wäre eine reine Brutto-Abschöpfung, durch die dem Täter ungeachtet seiner etwaigen Aufwendungen alles entzogen wird, was er kausal durch die Tat erlangt hat, als überschießendes Strafübel mit dem Kondiktionsgedanken unvereinbar.^[64] Aus diesem Grund ordnet § 73d StGB an, dass bei der Bestimmung des Wertes des einzuziehenden Erlangten die vom Täter investierten Aufwendungen abzuziehen sind, sofern es sich nicht um eine missbilligte Investition in ein verbotenes Geschäft handelt.

Inwieweit allerdings die zuletzt genannte Regelung (bei einem expansiven Verständnis) sich noch im Rahmen einer auch zivilrechtlich zulässigen (partiellen) Brutto-Abschöpfung bewegt, ist umstritten.^[65] Dasselbe gilt in Bezug auf etwaige Doppelbelastungen, die drohen, wenn Tatgewinne zunächst durch juristische Personen „hindurchgeschleust“ werden und infolgedessen der letztlich Begünstigte das Erlangte sowohl als Schadensersatz (an die juristische Person) als auch im Wege der Einziehung (an den Fiskus) herauszugeben verpflichtet ist.^[66]

c) Selbstständige Einziehung

 Des Weiteren widerspricht es der Logik des kondiktionellen Verständnisses der Tatertragseinziehung, für sie einen vollwertigen Schuldspruch vorauszusetzen. Interpretiert man sie nämlich als Umsetzung des „universell gültigen Gerechtigkeitsprinzips“, dass derjenige, der etwas erhalten hat, was ihm nicht zusteht, es nicht behalten darf,^[67] so gibt es keinen Grund, dass bspw. Schuldunfähige die durch Drogenhandel erlangte Bereicherung behalten dürfen. Konsequenterweise müsste eine Tatertragseinziehung auch gegen schuldunfähige, gegen abwesende und unbekannte Täter, ja sogar gegen Tote (bzw. deren Erbmasse) möglich sein. Stimmt man dieser Prämisse zu, ergibt sich die Schwierigkeit, dass in diesen Fällen die Integration der Tatertragseinziehung in ein subjektives Strafverfahren nicht mehr möglich ist. Als Lösung sehen der deutsche (und auch der europäische)^[68] Gesetzgeber ein selbständiges („objektives“) Einziehungsverfahren vor, bei dem es keinen Angeklagten gibt (§ 76a Abs. 1–3 i.V.m. § 435 StPO).

Das ist im Grunde konsequent und bei Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch (verfas-     sungs-)rechtlich unbedenklich.^[69]Allerdings ist das objektive Einziehungsverfahren von der Idealtypik eines subjektiven Strafverfahrens so weit entfernt, dass es sich im tradierten Regelwerk einer Strafprozessordnung zwangsläufig als Fremdkörper ausnimmt und nur mit beträchtlichem Aufwand bruchlos in dieses einfügen lässt. Die damit verbundenen rechtlichen Herausforderungen sind beträchtlich und von der StPO noch nicht hinreichend bewältigt. Ungelöste Probleme sind etwa im Bereich des Übergangs vom subjektiven zum objektiven Verfahren zu verzeichnen,^[70] zudem hinsichtlich des ermittlungsbehördlichen Eingriffsinstrumentariums im objektiven Vorverfahren.^[71]

d) Zuordnungsproblem

Aber auch für den Fall, dass sich in Bezug auf die soeben erwähnten Probleme tadellose Lösungen finden, stößt die stets an den Nachweis der konkreten Herkunftstat geknüpfte Tatertragseinziehung in praktischer Hinsicht an eine Grenze: Das Zuordnungsproblem.^[72] Am Beispiel: Wird ein gewerbsmäßig Dealender beim Handel mit 5g Heroin erwischt, kann zwar der hierfür erlangte Kaufpreis i.H.v. 150,- EUR als Tatertrag eingezogen werden;^[73] seinen Sportwagen und die in seiner Luxuswohnung aufgefundenen zwei Mio. in bar darf er ohne konkreten Herkunftstat-Nachweis hingegen behalten.^[74] Um diesem Problem Herr zu werden, bedarf es ergänzender Regelungen anderer Art (näher dazu V.).

IV. Regelungsmodelle zur Sanktionierung sog. Enabler

Wenn es darum geht, Taterträge vor dem Zugriff des Staats oder des Opfers der Vortat zu schützen, ist der Täter häufig auf die (professionelle) Unterstützung Dritter angewiesen – bspw. Familienmitglieder, Strohleute und Finanzagenten, aber auch Rechtsanwälte, Finanz- und Steuerberater oder Immobilienmakler. Diese sog. Enabler^[75] unterstützen den Vortäter dabei, seinen unverdienten Reichtum aus Straftaten verborgen zu halten; sie tragen zur Schaffung von Legenden bei oder helfen, inkriminierte Vermögenswerte scheinlegal wieder in den Wirtschaftskreis einzuschleusen. Eine konsequente Umsetzung des crime must not pay-Gedankens muss daher auch Instrumente vorsehen, die sich gegen die Enabler richten. Hinter solchen Regelungen steckt die (Präventions-)Idee, dass derjenige, der sich kriminell bereichert, keine Helfer und Mitprofiteure finden soll.

Erreicht werden soll dies, indem die Mitwirkung an Verschleierungshandlungen (auch)^[76] mit strafrechtlichen Mitteln so unattraktiv wie möglich gemacht wird. Dabei findet sich auch in Bezug auf die Enabler im Instrumentenkasten des Gesetzgebers die Zweiteilung zwischen pönalen und kondiktionellen Sanktionen. Zum einen geht es also um die Bestrafung des täterbegünstigenden Umgangs mit inkriminierten Vermögenswerten – und zwar jenseits der Beteiligung an der Vortat über die Figur der (sukzessiven) Beihilfe^[77] (dazu 1.). Zum anderen gibt es quasi-kondiktionelle Instrumente, deren Zweck darin besteht, Taterträge abzuschöpfen, die auf tatunbeteiligte Dritte verschoben worden sind (2.).

1. Modell „Bestrafung der Enabler“ (insbesondere Geldwäsche)

Zunächst kann die Solidarisierung mit dem Vortäter bzw. der supportive Umgang mit dessen Taterträgen als eine Art nachträgliche Beihilfe (auxilium post factum) eigenständig unter Strafe gestellt werden. Zu den tradierten Delikten, die darauf abzielen, Dritte von der Solidarisierung mit dem Vortäter abzuhalten, zählen Begünstigung (§ 257 StGB) und Hehlerei (§ 259 StGB), ferner die Straf- und Einziehungsvereitelung (§ 258 Abs. 1 und 2 StGB). Der kriminalpolitische Topos, auf dem diese sog. Anschlussdelikte fußen, ist grds. einleuchtend: Wer dem Vortäter dabei hilft, die Früchte seiner Tat zu erhalten und zu genießen, schafft beim Vortäter (und bei potenziellen Nachahmern) einen Anreiz zur erneuten Begehung derartiger oder ähnlicher Straftaten.^[78]

Anfang der 1990er Jahre ist der Deliktskanon der Anschlussdelikte durch die Einführung der Geldwäsche (§ 261 StGB) bedeutend ausgeweitet worden. Ausschlaggebend war neben der internationalen Entwicklung der Geldwäschebekämpfung,^[79] dass die tradierten Tatbestände als zu eng betrachtet wurden, um angemessen auf Unterstützungshandlungen zugunsten der organisierten Kriminalität zu reagieren.^[80] Die hinter § 261 StGB stehende Regelungsidee ist simpel: Wer Umgang hat mit strafrechtlich kontaminierten Vermögenswerten, macht sich wegen Geldwäsche strafbar. Die Strafwürdigkeit des Geldwäschers lässt sich damit begründen, dass er das Auffinden des Vermögensgegenstandes, dessen Einziehung und damit die Rechtspflege stört; zugleich greift er das Rechtsgut der Vortat in mehrfacher Hinsicht an:^[81] Er setzt einen Anreiz zur erneuten Begehung derartiger Delikte durch den Vortäter (Wiederholungsgefahrsteigerung); er senkt durch seine Solidarisierung mit diesem aber auch die Wahrscheinlichkeit, dass das Opfer seinen Vermögensgegenstand wiedererlangt (Unrechtsperpetuierung); und zuletzt trägt der Geldwäscher dazu bei, dass kontaminierte Vermögenswerte in den legalen Wirtschafts- und Finanzkreislauf fließen (Geldwäschestrafbarkeit als „Firewall der legalen Wirtschaft“)^[82].

Umstritten ist, ob die Verfolgung der Geldwäsche eher als Holzweg oder als (potenzielle) Erfolgsgeschichte betrachtet werden muss.^[83] Fakt ist, dass der Tatbestand nie wie gewünscht funktioniert hat und deshalb beständig erweitert worden (und inzwischen zum umfangreichsten Paragrafen des StGB angewachsen) ist. Bei seiner Einführung war § 261 StGB noch auf die Pönalisierung des Umgangs mit Erträgen aus Organisierter Kriminalität (im Folgenden: OK),^[84] als deren Triebfeder der finanzielle Ertrag gilt,^[85] ausgerichtet. Nicht jeder kriminell erlangte Vermögensgegenstand, sondern nur ein solcher aus einer im Gesetz abschließend benannten Straftat war geldwäschetauglich. Da dieses Katalogmodell allerdings in der Praxis als Anwendungshemmnis galt,^[86] erfolgte 2021 ein Wechsel zum sog. all-crimes-Ansatz. Seither ist (fast) jeder Tatertrag, auch solcher aus Bagatelldelikten, geldwäschetauglich – und als unbeabsichtigte Nebenfolge der Hehlereitatbestand überflüssig geworden.^[87]

Der (praktische) Vorzug des all-crimes-Ansatzes wird darin gesehen, dass die Anforderungen an die Feststellung der Vortat deutlich abgesunken sind. Da der Vermögensgegenstand nicht mehr aus einer bestimmten Straftat herzurühren braucht, ist es nicht mehr notwendig, dass das Herrühren aus einer Nichtkatalogtat zweifelsfrei ausgeschlossen werden muss. Im Grunde genügt es jetzt, dass sich das Gericht vom Herrühren aus irgendeiner Straftat überzeugt, ohne dass zu dieser Vortat weitere Feststellungen notwendig sind. Hinsichtlich der Vortat ist also eine unbeschränkte Wahlfeststellung statthaft.^[88] Ob sich allerdings die damit verbundene Hoffnung auf Verurteilungen „großer Fische“^[89] realisiert, lässt sich noch nicht beurteilen. Es fehlt noch an Erkenntnissen dazu, welchen Täterkreis die (zuletzt stark angestiegenen) Verurteilungen nach § 261 StGB betreffen.

2. Modelle „Einziehung bei Dritten“

Kondiktionelle Modelle sind in personeller Hinsicht nicht auf Täter und Teilnehmer der einziehungsrechtlichen Herkunftstat begrenzt. Taterträge, die von einem Tatbeteiligten an Nichtbeteiligte (Dritte) weitergereicht werden, können unter gewissen Voraussetzungen auch bei diesen eingezogen werden. Der Sinn solcher Dritteinziehungsregelungen besteht zum einen darin, dem Vortäter die Möglichkeit zu nehmen, eine Einziehung bei ihm dadurch zu vereiteln, dass er den Tatertrag einfach an einen Treuhänder weiterleitet; zum anderen wird infolge der entschädigungslosen Einziehung beim Dritten der finanzielle Anreiz für diesen ausgeschaltet, dem Täter Hilfe zu leisten. Dieses Regelungsmodell wird insbesondere dann als legitim angesehen, wenn der Dritte hinsichtlich der Herkunft des inkriminierten Vermögenswertes bösgläubig oder aus anderen Gründen nicht schutzwürdig ist.^[90] Folgende Ausprägungen dieses Regelungsmodells sind hervorzuheben:

a) Dritteinziehung

§ 73b StGB sieht die Möglichkeit einer sog. Dritteinziehung vor. Die Vorschrift setzt keine strafrechtliche Verstrickung des Dritten in die Herkunftstat voraus. Aber auch wenn die Maßnahme also Tatunbeteiligte trifft, behält sie dem Dritten gegenüber ihren quasi-kondiktionellen Charakter, da dieser in seinem Vertrauen auf das Behaltendürfen nicht schutzwürdig ist. Im Ausgangspunkt muss der Dritte daher keine „Schuld“ (i.S.d. Schuldgrundsatzes) auf sich geladen haben (vgl. § 73b Abs. 1 bzw. 2 StGB). Voraussetzung der Dritteinziehung ist lediglich, dass entweder der Täter als Vertreter des Dritten gehandelt hat oder die Übertragung auf ihn unentgeltlich, rechtsgrundlos oder qua Erbfall stattgefunden hat. Zudem lässt § 73b Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b) StGB die Einziehung beim Dritten auch dann zu, wenn dieser zum Zeitpunkt der Übertragung bösgläubig war,^[91] er also das Herrühren des Erlangten aus einer Straftat kannte oder grob fahrlässig verkannt hat.^[92] Mit der Anknüpfung an die Unentgeltlichkeit bzw. Bösgläubigkeit macht sich § 73b StGB kondiktionsrechtliche Wertungen des Zivilrechts zu eigen (§§ 819 Abs. 1, 822, 932 BGB): Der Bereicherte ist in diesen Fällen nicht oder nur eingeschränkt schutzwürdig.^[93]

Allerdings ist bei der quasi-kondiktionellen Drittabschöpfung besonders darauf zu achten, dass die Maßnahme nicht ins Pönale umschlägt. Anders als der Vortatbeteiligte hat der Dritte keine rechtswidrige Tat verwirklicht. Zur Einhegung der Drittabschöpfung trägt vor allem § 73e Abs. 2 StGB bei.^[94] Eine Entreicherung des Dritten schließt grundsätzlich die Dritteinziehung aus, es sei denn, dem Betroffenen waren die Umstände, welche die Anordnung der Einziehung gegen den Tatbeteiligten ansonsten zugelassen hätten, zum Zeitpunkt des Wegfalls der Bereicherung bekannt oder leichtfertig unbekannt. Auch insoweit greift das Einziehungsrecht kondiktionsrechtliche Wertungen auf, vgl. § 818 Abs. 3 BGB.^[95]

Prozessual wird die Dritteinziehung grds. realisiert, indem die (natürliche oder juristische) Person des Dritten, gegen die im Hinblick auf die Herkunftstat kein eigenes Strafverfahren geführt wird, als sog. Einziehungsbeteiligter (gem. §§ 424 ff. StPO) am Strafverfahren gegen einen Beteiligten der Herkunftstat beteiligt wird.^[96]

b) Tatertragseinziehung beim Geldwäscher

Eine Alternative zur Dritteinziehung besteht in der Kombination der Pönalisierung von Geldwäsche mit der „normalen“ Tatertragseinziehung. Grundsätzlich kann gegen einen Geldwäscher, der Zugriff auf den Tatertrag des Vortäters erlangt hat, eine Dritteinziehung ausgesprochen werden.^[97] Die Geldwäschetat selbst stellt für den Geldwäscher allerdings auch eine potenzielle „eigene“ Herkunftstat i.S.d. § 73 Abs. 1 StGB dar.^[98]Regelmäßig wird der Geldwäscher aus dieser Geldwäschetat „etwas“ i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB erlangt haben. Als durch die Tat „erlangt“ gelten Werte, die aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs dem Täter in der Weise zufließen,^[99] dass sie seiner faktischen bzw. wirtschaftlichen (Mit-)Verfügungsgewalt unterliegen.^[100] Derjenige, der vom Vortäter Bargeld überlassen bekommt, macht sich also nicht nur der Geldwäsche schuldig (§ 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB); er hat auch das Bargeld „durch“ diese Geldwäschetat erlangt, so dass dieses Barmittel bei ihm als Tatertrag abgeschöpft werden kann (§ 261 Abs. 10 S. 3 StGB i.V.m. § 73 Abs. 1 StGB).^[101]

Die Einziehung des Tatertrags im subjektiven Verfahren gegen Geldwäscher steht und fällt allerdings mit dem Nachweis einer Geldwäschetat. Diese wiederum setzt den Nachweis des Herrührens des Geldwäscheobjekts aus einer rechtswidrigen Vortat voraus. An dieser Stelle stehen die Strafverfolgungsbehörden vor der Herausforderung, einen sog. Inkriminierungszusammenhang nachzuweisen. Zwar kann auf nähere Feststellungen zur Vortat grundsätzlich verzichtet werden (Stichwort: all-crimes-Ansatz). Wenn aber keinerlei Erkenntnisse zur Herkunft des verdächtigen Vermögenswertes vorliegen, lässt sich eine legale Herkunft nur selten zweifelsfrei ausschließen.^[102]

Das Problem des Nachweises des Inkriminierungszusammenhangs wird dadurch potenziert, dass ersparte Aufwendungen, z.B. nicht gezahlte (also hinterzogene) Steuern, nicht (mehr) in den Anwendungsbereich des § 261 StGB fallen.^[103] Auf nähere Feststellungen zur Vortat kann außerdem dann nicht verzichtet werden, wenn sich ein Vortat-Auslandsbezug nicht auszuschließen lässt. Für Vermögenswerte, die aus Auslandstaten herrühren, gelten die strafeinschränkenden Voraussetzungen des § 261 Abs. 9 StGB (Katalogtatmodell). Die Geldwäschetauglichkeit von Werten aus Auslandsvortaten kann man daher nur beurteilen, wenn Erkenntnisse zur Art der Vortat vorliegen. Gerade in Fällen, in denen organisierte und professionelle Tätergruppierungen am Werk sind, wird man einen transnationalen Bezug nur selten ausschließen können.

V. Regelungsmodelle zum Umgang mit Vermögen unklarer Herkunft 

Wie in diesem Beitrag bereits mehrfach angeklungen, steht oftmals das Zuordnungsproblem einer zupackenden Finanzkriminalitätsbekämpfung im Weg. Erinnert sei an das bereits oben erwähnte Beispiel des gewerbsmäßigen Dealers, dem das bei ihm aufgefundene Bargeld mit den bislang erörterten Instrumenten nicht entzogen werden kann, solange es an einem mehr oder weniger konkreten Herkunftstat-Nachweis fehlt. Das gilt selbst dann, wenn, wie im Fall eines chronisch mittellosen Heranwachsenden, der plötzlich auf unerklärbare Weise gigantische Immobilieneigentümer anhäuft,^[104] eine legale Herkunft nach dem gesunden Menschenverstand praktisch ausgeschlossen erscheint. Dass diese Situation gerade für einen auf das Vertrauen seiner Bürger in die Durchsetzung von Recht und Gerechtigkeit angewiesenen demokratischen Rechtsstaat höchst problematisch ist, liegt auf der Hand.^[105] Sehr umstritten ist allerdings, welche rechtsstaatlich akzeptablen Regelungsoptionen zur Behebung dieser misslichen Situation zur Verfügung stehen. Auch insoweit finden sich einerseits mit Strafe operierende Regelungsmodelle (dazu 1.), andererseits nicht-pönale Einziehungsinstrumente (dazu 2.).

1. Regelungsmodelle „Verdachtsstrafe“

Eine Option besteht darin, bereits das Innehaben der Verfügungsgewalt über einen verdächtigen Vermögenswert unklarer Herkunft eigenständig zu kriminalisieren. Hinter derartigen Strafnormen steht die Idee einer Beweiserleichterung: Lässt sich nicht aufklären, aus welcher konkreten Herkunftstat ein verdächtiger Vermögensgegenstand herrührt (sodass seinem Inhaber weder eine Beteiligung an der konkreten Herkunftstat, noch die für eine Geldwäsche-Tatertrags- bzw. Dritteinziehung notwendige Verwaltung eines fremden Tatertrags nachgewiesen werden kann), soll der Betroffene zur Aufklärungsmitwirkung gezwungen oder aber, falls er sich weigert, bestraft werden. Egal, wie sich der Betroffene hier entscheidet – er verliert: im Falle eines „Geständnisses“ der illegalen Herkunft den Vermögensgegenstand (der dann eingezogen werden kann), im Falle des Schweigens seine Freiheit.

a) Modell „Illicit Enrichment“

Es gibt verschiedene Ansätze zur Umsetzung dieses Gedankens. In seiner Reinform präsentiert er sich in dem international als „illicit enrichment“ geläufigen Delikt, das sich z.B. in Australien und Taiwan,^[106] aber auch im Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption (UNCAC)^[107] findet. Nach Art. 20 UNCAC sollen die Vertragsstaaten in Erwägung ziehen, einen Straftatbestand einzuführen, der die „erhebliche Zunahme des Vermögens eines Amtsträgers, die er im Verhältnis zu seinen rechtmäßigen Einkünften nicht plausibel erklären kann“, pönalisiert.^[108]

In Deutschland begegnet man diesem Delikt indes mit Ablehnung.^[109] Hauptkritikpunkt ist ein Verstoß gegen das Verbot von Verdachtsstrafen. Zwar ist es dem rechtsstaatlichen Gesetzgeber in bestimmten Grenzen möglich, aus Gründen der Beweisvereinfachung im materiellen Strafrecht einen eigentlich sanktionslegitimierenden (aber schwer zu beweisenden) Umstand durch ein auf diesen Umstand lediglich hindeutendes (und leichter zu beweisendes) Indiz zu substituieren; von der Wirkung her kommt diese Form der Beweisvereinfachung einer (unwiderleglichen) Vermutung gleich.^[110] Bei Art. 20 UNCAC wird aber der Bogen schon deshalb überspannt, weil das maßgebliche Indiz in einem an und für sich sozialadäquaten Verhalten (scil. der Anhäufung von Vermögen) besteht. Inwiefern diese Problematik dadurch entschärft werden könnte, dass eine solche Strafnorm ausdrücklich „nur“ als Verstoß gegen eine legitimierbare Offenlegungspflicht (etwa bei hochrangigen Amtsträgern oder im Falle katalogisierter schwerwiegender Verdachtsmomente) konstruiert wird, bedarf noch eingehender Untersuchung, die hier nicht geleistet werden kann.

Erschwerend kommt hinzu, dass der Vorwurf, illicit enrichment begangen zu haben, den Beschuldigten durch Strafandrohung zum Geständnis einer etwaigen Herkunftstatbeteiligung nötigt und infolgedessen mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit inkompatibel erscheint.^[111]Inwiefern dieses Problem durch ein Beweisverwertungsverbot neutralisiert werden kann und ob ein solches die Funktion eines illicit enrichment-Tatbestandes zunichtemacht, bedarf ebenfalls einer (hier nicht leistbaren) gründlichen Analyse.

b) Modell „Selbstgeldwäsche“

Eine mildere Variante des illicit enrichment-Konzepts stellt die Kriminalisierung der sog. Selbstgeldwäsche dar. Nach diesem Modell, das sich u.a. in § 261 Abs. 7 StGB und in Art. 13 der geplanten EU-Antikorruptions-Richtlinie^[112] findet, wird bestraft, wer Umgang mit einem Vermögensgegenstand hat, der aus (irgend)einer von ihm selbst begangenen Herkunftstat herrührt. Das Verdachtsstrafen-Problem ist hierbei namentlich dadurch entschärft, dass zumindest das Herrühren des Vermögensgegenstands aus (irgend)einer rechtswidrigen Tat – und damit ein kriminelles Verhalten des Beschuldigten – nachgewiesen werden muss (wenn auch unter der Geltung des all-crimes-Modells nur nach dem Maßstab einer unbegrenzten Herkunftstat-Wahlfeststellung).

Gleichwohl ist die Selbstgeldwäschestrafbarkeit kein probates Mittel, um das Zuordnungsproblem effektiv und rechtsstaatlich einwandfrei in den Griff zu bekommen. Unter Effektivitätsgesichtspunkten zeigt sich auch bei der Selbstgeldwäsche die (bereits unter IV. 2. b) dargestellte Schwierigkeit, dass ohne gewisse Anhaltspunkte in Bezug auf die Herkunftstat der Nachweis des Herrührens aus (irgend)einer Straftat kaum zu führen ist. Zudem ist die Pönalisierung der Selbstgeldwäsche unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten deshalb bedenklich, weil völlig unklar ist, worin hierbei die Rechtsgutsverletzung bestehen soll. Sieht man den „wahren Grund“ für die Bestrafung der Geldwäschehandlung (also den Umgang des Geldwäschers mit der Beute aus seiner eigenen Tat) im Unrecht der Herkunftstat, muss man sich entweder mit dem Einwand der Doppelverwertung auseinandersetzen (wenn die konkrete Vortat aufklärbar ist)^[113] oder mit demjenigen der Umgehung der Voraussetzungen der begrenzten Wahlfeststellung (wenn lediglich das Vorliegen einer Vortat beweisbar ist, nicht aber deren nähere Natur). Sieht man hingegen ein (zusätzliches) Unrecht der Selbstgeldwäsche in dem Angriff auf die Integrität des Wirtschafts- und Finanzkreislaufs durch das Inverkehrbringen von Schwarzgeld,^[114] kommt eine Strafbarkeit nur unter sehr engen Voraussetzungen, namentlich bei spezifischen Verschleierungsbemühungen, die über das „normale“ Verwalten von eigener Tatbeute hinausgehen, in Betracht.^[115]

c) Modell „Vermögensstrafe“

Eine weitere Möglichkeit, dem Umgang mit verdächtigen Vermögenswerten pönal zu begegnen, ist die allgemeine Vermögensstrafe.^[116] Die Idee hinter diesem Instrument ist, gegen eine Person, die wegen (irgend)einer typischerweise dem Bereich der OK zugeschriebenen Tat verurteilt wird, anlässlich dieser Verurteilung eine Zusatzstrafe zu verhängen, die darin besteht, dass ihr das (gesamte) Vermögen (bzw. bei Uneinbringlichkeit: die Freiheit) entzogen wird. Legitimation für diese Zusatzstrafe ist der (u.a. durch die Verurteilung wegen einer OK-Tat beglaubigte) Verdacht, dass das Vermögen dieser Person aus Straftaten herrührt.^[117]

In Deutschland hatte die von 1992 bis 2017 in § 43a StGB a.F. geregelte allgemeine Vermögensstrafe vor dem BVerfG keinen Bestand.^[118] Ihr (bereits unter III. 1. beschriebenes) unheilbares Grundgebrechen bestand darin, dass eine hart-pönale Sanktion zur Abschöpfung von Taterträgen ungeeignet ist, weil die Maßstäbe für die Bemessung einer Strafe mit denjenigen der Bemessung einer Tatertragsabschöpfung inkompatibel sind.^[119] Zumindest als Instrument zur Tatertragsabschöpfung ist die Vermögenstrafe daher ein Irrweg.

2. Regelungsmodelle zur Einziehung verdächtiger Vermögenswerte

Ansätze, dem Phänomen verdächtigen Vermögens unklarer Herkunft mit nicht-pönalen Instrumenten zu begegnen, gehen dahin, eine quasi-kondiktionelle Tatertragseinziehung bereits unabhängig von einer strafgerichtlichen Verurteilung und ohne konkrete Zuordnung des Vermögensgegenstandes zu einer bestimmten Tat zuzulassen. In der Sache geht es also auch darum, das Zuordnungsproblem im Rahmen der Einziehung mit gewissen Beweiserleichterungen aufzulösen.

Modelle, die die Einziehung nicht mehr vom Erfordernis einer Verurteilung wegen einer Straftat abhängig machen, sind inzwischen internationaler Standard. Speziell in Deutschland begegnet man aber Bestrebungen, die die Anforderungen an den Nachweis der Inkriminierung absenken wollen, mit größter Skepsis.^[120] Jedoch lässt sich generell festhalten, dass zumindest im Rahmen eines konsequent (quasi-)kondiktionell ausgestalteten Einziehungsregimes kein zwingendes Argument für ein Verbot von gewissen Beweisvereinfachungen erkennbar wäre.^[121] Sämtliche Gründe, die im Hinblick auf pönale Sanktionen ein Aufweichen von Schuldprinzip (materiell) bzw. Unschuldsvermutung und nemo-tenetur-Grundsatz (prozessual) kategorisch verbieten, greifen nicht, wenn es (nur) um eine nicht-pönale Tatertragseinziehung geht.^[122] Jenseits der Kriminalstrafe besteht aufgrund mangelnder Geltung strafverfassungsrechtlicher Garantien also deutlich mehr „Beinfreiheit“. Die vorgeschlagenen Instrumente zur Einziehung von verdächtigen Vermögenswerten werden sich in verfassungsrechtlicher Hinsicht (Eigentumsgarantie, informationelle Selbstbestimmung) im Kern vor allem am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen müssen. Dass solche Instrumente zudem grundsätzlich konventionskonform sind, hat der EGMR wiederholt bestätigt.^[123] Hinsichtlich der konkreten Konzeption und Ausgestaltung der Einziehung von verdächtigen Vermögenswerten lassen sich idealtypisch vier Ausprägungen unterscheiden. Teilweise sind diese dem geltenden Recht schon (lange) bekannt.

a) Modell „erweiterte Tatertragseinziehung“

Das Instrument der erweiterten Einziehung erlaubt es, in einem subjektiven Strafverfahren wegen einer konkreten rechtswidrigen Tat die Vermögensabschöpfung auch auf Gegenstände im Gewahrsam des Verurteilten zu erstrecken, die nicht aus der abgeurteilten Tat stammen. Voraussetzung für diese Form der Einziehung ist, dass das Gericht die Überzeugung gewinnt, dass die (weiteren) Gegenstände durch andere (ungeklärte) Straftaten erlangt worden sind – diese Gegenstände können dann anlässlich einer Verurteilung „mitabgeschöpft“ werden. Die Verurteilung wegen der rechtswidrigen Anlasstat fungiert bei der erweiterten Einziehung sozusagen als „Türöffner“ für eine ubiquitäre Einziehung, ohne dass die weiteren Herkunftstaten konkretisiert, geschweige denn abgeurteilt werden müssen.^[124] Mit anderen Worten, dass die illegale Herkunft des erweitert einzuziehenden Gegenstandes zumindest in ihren Details unbekannt bleibt,^[125] steht der Einziehung nicht entgegen, sofern der Inhaber des Gegenstandes „zufällig“ wegen einer Straftat verurteilt wird.

In Deutschland ist die Möglichkeit der Ausdehnung der Einziehungsentscheidung auf gegenständliche Taterträge aus anderen, nicht verfahrensgegenständlichen Taten seit 1992 möglich.^[126] Der sog. erweiterte Verfall gem. § 73d StGB a.F. war eine Reaktion auf das Phänomen der OK und sollte zu einer effektiveren Vermögensabschöpfung in diesem Kriminalitätsfeld beitragen.^[127] Der Anwendungsbereich des Instituts beschränkte sich entsprechend auf Anlasstaten, die der OK zugeordnet wurden. Insbesondere der durch die Anlassverurteilung nachgewiesene Bezug des Beteiligten zur OK diente zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Eigentumsfreiheit.^[128] Das Instrument der erweiterten Einziehung wurde allerdings mit der Reform des Vermögenseinziehungsrecht 2017 deutlich ausgeweitet.^[129] Damit wollte der Gesetzgeber u. a. den Vorgaben aus Art. 5 der EU-Richtlinie (EU) 2014/42^[130] gerecht werden. Seither ist die erweiterte Einziehung wegen jeder Anlasstat statthaft,^[131] obwohl weder die (inzwischen aufgehobene) Richtlinie (EU) 2014/42 noch die neue Richtlinie (EU) 2024/1260^[132] eine universelle Anwendung der erweiterten Einziehung zwingend vorschrieb bzw. vorschreibt.

Die Vorzüge des Instruments der erweiterten Einziehung liegen auf der Hand. Es begegnet insbesondere dem Zuordnungsproblem. Folgender Fall verdeutlicht die Vorteile: Eine Sparkasse erstattet eine Verdachtsmeldung nach § 43 GwG bei der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU). Kunde K zahle wöchentlich mehrere Tausend EUR in bar auf sein Konto ein. Aus den übrigen Kontobewegungen ergibt sich, dass der Kunde von Sozialleistungen lebt. Die FIU leitet die Verdachtsmeldung an die Staatsanwaltschaft weiter. Da der Kunde bereits mehrfach wegen BtM-Handel in nicht geringer Menge vorbestraft ist, erfolgt eine Hausdurchsuchung wegen des Verdachts auf eine Tat nach § 29a BtMG. Dabei finden die Strafverfolgungsbehörden 150 g Kokain, 2.000 EUR in bar und Schmuck im Wert von 25.000 EUR. Außerdem ist der Beschuldigte im Besitz eines Fahrzeugs im Wert von 75.000 EUR. K wird hinsichtlich der 150 g Kokain gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt. Im Strafverfahren bleibt aber ungeklärt, woher die übrigen Vermögenswerte stammen.

Zumindest über dieses Zuordnungsproblem hilft die (gegenüber der regulären Einziehung nach § 73 StGB subsidiäre)^[133] erweiterte Einziehung nach § 73a StGB hinweg. Bei fehlender Zuordenbarkeit können die im Beispielsfall aufgefundenen Vermögenswerte (Bargeld, Schmuck, Luxusfahrzeug, Kontoguthaben) im Wege der erweiterten (Wertersatz-)Einziehung auf Grundlage des § 73a (i.V.m § 73c StGB) eingezogen werden, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass diese Gegenstände ebenfalls aus (irgendwelchen) rechtswidrigen Taten stammen. Gerade im OK-Bereich und bei professionell agierenden Tätergruppen dürfte dieser Nachweis allerdings aus den nachfolgend skizzierten Gründen nicht immer leicht zu führen sein. Zwar betont die Rspr. regelmäßig, dass keine überspannten Anforderungen an den Nachweis der inkriminierten Herkunft bei der erweiterten Einziehung gestellt werden dürfen.^[134] Insbesondere sei nicht notwendig, dass Einzelheiten zur Herkunftstat bekannt sind;^[135] auch könne der Nachweis der inkriminierten Herkunft auf Indizien beruhen,^[136] wobei auch die in § 437 StPO genannten Gesichtspunkte herangezogen werden können, obwohl diese (nebulöse) Vorschrift im erweiterten Einziehungsverfahren nach § 73a StGB keine unmittelbare Anwendung findet.^[137] Nichtsdestotrotz besteht eines der Haupthemmnisse bei der Anwendung des § 73a StGB darin, dass bereits (vernünftige) Zweifel an der inkriminierten Herkunft die erweiterte Einziehung ausschließen.^[138]Weder gilt (wie z.B. im schweizerischen Einziehungsrecht bei OK-Mitgliedschaft)^[139] eine Beweislastumkehr, noch ist der Zweifelsgrundsatz im erweiterten Einziehungsverfahren nach § 73a StGB suspendiert.^[140] Einer engagierten Verteidigung dürfte es wenig Probleme bereiten, zumindest derartige Zweifel zu säen und die erweiterte Einziehung dadurch zu vereiteln.

Ein weiteres strukturelles Hemmnis bei der Anwendung der erweiterten Einziehung stellt das Erfordernis der Verurteilung wegen einer Anlasstat dar. Kann dem Besitzer hochgradig verdächtiger Vermögenswerte keine Anlasstat zweifelsfrei nachgewiesen werden, ist die erweiterte Einziehung auch dann nicht möglich, wenn es sich den Strafverfolgungsbehörden geradezu aufdrängt, dass jene Vermögensgegenstände einem kriminellen Geschehen entsprungen sind. Virulent ist dies bspw. bei Zollkontroll-^[141] und Geldbotenfällen^[142], aber auch bei Korruptionskonstellationen^[143].

b) Modell „erweiterte selbstständige Einziehung“ (NCBC)

Ein (subsidiäres)^[144] Instrument, das die skizzierten Mängel der erweiterten Tatertragseinziehung beheben soll, wird als erweiterte selbständige Einziehung bzw., geläufiger, als non-conviction-based confiscation (NCBC) bezeichnet. Entsprechende Regelungen finden sich etwa im italienischen^[145] und im schweizerischen^[146], seit 2017 mit § 76a Abs. 4 StGB aber auch im deutschen Einziehungsrecht.^[147]

Das Problem der fehlenden Verurteilung wegen einer Anlasstat wird bei der NCBC dadurch behoben, dass das Einziehungsverfahren nunmehr bereits durch eine bloße Verdachtslage ausgelöst wird – etwa im Rahmen eines (später ggf. eingestellten) Ermittlungsverfahrens wegen einer schwerwiegenden Straftat (Katalogtatverdachtsmodell, vgl. § 76a Abs. 4 S. 1 und 3 StGB), wegen der (vermuteten) Zugehörigkeit einer Person zu einer gefährlichen Organisation (vgl. Art. 24 des italienischen Codice Antimafia)^[148] oder wegen des Verdachts, dass der Inhaber eines Vermögenswerts als sog. politisch exponierte Person (PEP) in kleptokratische Machenschaften verwickelt ist (vgl. Art. 3 Abs. 2 des schweizerischen Bundesgesetzes über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmäßig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen [SRVG]). Da ein solches Einziehungsverfahren, im Unterschied zur „normalen“ erweiterten Einziehung, nicht als Annex zu einem subjektiven Strafverfahren, sondern „ad rem“ (d.h. gegen den einzuziehenden Gegenstand) geführt wird, handelt es sich um ein objektives Verfahren; dieses kann also selbst dann betrieben werden, wenn eine tatverdächtigte Person gar nicht auszumachen ist (etwa, wenn bei einer Razzia keine Person angetroffen wird, aber Vermögenswerte sichergestellt werden).^[149]

Eine weitere Besonderheit von NCBC-Regelungen besteht typischerweise darin, dass die Anforderungen an den Nachweis, dass der einzuziehende Gegenstand aus einer Straftat herrührt, durch eine Form der Beweiserleichterung abgesenkt werden. Das Spektrum an möglichen Beweisvereinfachungen ist dabei weit; es reicht von einer echten Umkehr der Beweislast (bei der derjenige, der sich auf das Eigentum an dem fraglichen Gegenstand beruft, dessen legale Herkunft beweisen muss)^[150] über die Geltung der zivilprozessualen Beweislastverteilungsregeln^[151] bis zu eher milden Formen einer widerleglichen Vermutung bei Vorliegen bestimmter, auf eine illizite Herkunft hindeutender Indizien.^[152] Der deutsche Gesetzgeber hat diesbezüglich mit § 437 StPO zwar eine „besondere Regelung“ für die Beweisführung im NCBC-Verfahren nach § 76a Abs. 4 StGB geschaffen. Der Bedeutungsgehalt dieser Vorschrift ist jedoch gänzlich unklar und umstritten;^[153] in der Praxis vorherrschend ist inzwischen wohl die Interpretation, dass § 437 StPO praktisch funktionslos sei und insbesondere keine Absenkung des Beweismaßes bezüglich des Herrührens eines Gegenstandes aus einer Straftat normiere.^[154]

Es liegt allerdings auf der Hand, dass die Effektivität einer NCBC-Vorschrift maßgeblich davon abhängt, ob sie eine Einziehung auch für den Fall ermöglicht, dass das Herrühren des fraglichen Gegenstandes aus einer Straftat zwar als sehr wahrscheinlich vermutet wird, nicht aber im Sinne eines strafprozessualen Vollbeweises, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, feststeht. Anderenfalls scheitern NCBC-Instrumente an denselben praktischen Schwierigkeiten, wie sie beim Nachweis des Delikts der Geldwäsche typischerweise auftreten.^[155] Darüber, inwieweit eine solche Beweisvereinfachung, die notwendigerweise mit einer Abkehr vom in dubio-Grundsatz verbunden ist, grund- und menschenrechtlich überhaupt zulässig wäre, wird gegenwärtig intensiv debattiert.^[156] Ausgehend von der Grundüberlegung, dass es sich bei der Tatertragseinziehung nicht um eine pönale Sanktion, sondern um ein kondiktionsartiges Instrument handelt, für welches das Schuldprinzip nicht gilt, spricht jedoch wenig dagegen, die Einziehung qua NCBC von den strengen strafprozessualen Garantien zu entkoppeln. Dafür spricht u.a., dass es nach der Rspr. des BVerfG selbst im Bereich (mild-)pönaler Sanktionen, bei deren Verhängung das Schuldprinzip gilt, verfassungskonform sein kann, dem Verdächtigen die Entlastungsbeweislast aufzubürden^[157] oder einen täterungünstigen Anscheinsbeweis zuzulassen.^[158]Überzeugende Gründe, warum Derartiges dann im nicht-pönalen Einziehungsverfahren kategorisch ausgeschlossen sein sollte, sind bislang nicht vorgetragen worden.

Rechtsstaatlich am unbedenklichsten erscheint es allerdings, Beweiserleichterungen im NCBC-Verfahren nur dann zuzulassen, wenn die Einziehung gar keinen Straf- (oder strafähnlichen) Charakter aufweist. Dieser steht und fällt – auch aus menschenrechtlicher Perspektive^[159] – damit, dass die Einziehung keinen „pönalen Überhang“ aufweist, also tatsächlich nur dasjenige eingezogen wird, was auch bei Anwendung kondiktionsrechtlicher Maßstäbe der Herausgabepflicht unterliegen würde. An dieser Stelle weist die deutsche NCBC-Vorschrift gewisse Detailproblempunkte auf: Betroffen sind einerseits Fälle, in denen über § 76a Abs. 4 StGB nicht nur – i.S.e. Tatertragseinziehung – das aus der bzw. durch die Tat „Erlangte“ abgeschöpft wird, sondern ein von der Strafeinziehung nach § 74 StGB erfasster Gegenstand.^[160] Andererseits geht es um Konstellationen, in denen ein Tatertrag mit einem anderen Vermögensgegenstand legaler Herkunft untrennbar vermischt wird (bspw. bei der Verschmelzung von Goldstücken, die nur teilweise illegaler Herkunft sind; oder wenn kriminell erlangtes Bargeld auf ein Konto eingezahlt wird, auf das auch reguläre Einkünfte eingehen), sich die anschließende Einziehung aber auf den Gesamtgegenstand bezieht.^[161]

Ein weiteres – strukturelles – Problem der deutschen NCBC-Norm besteht darin, dass diese an das Vorliegen zumindest eines strafrechtlichen Anlasstatverdachts bzgl. einer Katalogtat gebunden ist. Insoweit stellt sich, wenngleich in abgemilderter Form, dasselbe Problem wie bei der „normalen“ erweiterten Tatertragseinziehung: Das Einziehungsverfahren bezüglich eines Gegenstandes unklarer Herkunft setzt voraus, dass zumindest zeitweilig ein subjektives Strafverfahren geführt wird, in dessen Kontext der verdächtige Gegenstand (als Zufallsfund) aufgefunden bzw. sichergestellt wird. Erforderlich ist also in jedem Fall ein Anfangs(katalog)tatverdacht bzgl. irgendeiner Straftat. Gerät indes ein vermutlich aus einer Straftat herrührender Gegenstand ins Visier der Ermittlungsbehörden, obwohl gegen den Besitzer des Gegenstandes gar kein oder lediglich ein Geldwäscheverdacht unterhalb des strafrechtlichen Anfangsverdachts^[162] besteht, geht § 76a Abs. 4 StGB zwangsläufig ins Leere.

c) Modell „polizeirechtliche Einziehung“

Teilweise wird zur Durchbrechung gleich mehrerer gordischer Knoten – namentlich der Bedenken bzgl. der Aufweichung von Beweismaßstäben der StPO sowie der Problematik des Erfordernisses eines strafrechtlichen Anfangsverdachts – erwogen, verdächtige Gegenstände unklarer Herkunft nicht mit den Instrumenten des strafrechtlichen Einziehungsrechts, sondern auf genuin gefahrenabwehrrechtlicher Grundlage zu konfiszieren.^[163] Auch die Ankündigung im aktuellen Bundes-Koalitionsvertrag, wonach „ein administratives, verfassungskonformes Vermögensermittlungsverfahren“ geschaffen werden soll „mit dem Ziel, verdächtige Vermögensgegenstände von erheblichem Wert sicherzustellen, bei denen Zweifel an einem legalen Erwerb nicht ausgeräumt werden können“,^[164] ließe sich dahingehend verstehen, dass ein gefahrenabwehrrechtliches Einziehungsregime geplant ist.

Grundgedanke dieses Modells ist, dass die Entziehung von Taterträgen sowohl spezialpräventiv (der Täter reinvestiert nicht in künftige Taten)^[165] als auch generalpräventiv (Abschreckung von Nachahmungstätern) wirkt, somit künftige Straftaten verhindern soll und mithin der Abwehr von Gefahren dient.^[166] Zudem ist anerkannt, dass auf gefahrenabwehrrechtlicher Basis verdächtige Gegenstände unklarer Herkunft – verfassungsrechtlich unproblematisch –^[167] eingezogen werden können, sofern der Einziehungsbetroffene nicht seinerseits die rechtmäßige Herkunft des Gegenstandes belegen kann (vgl. § 34 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AlkStG; § 51 Abs. 2 S. 3 BNatSchG; § 12a Abs. 5, Abs. 7 ZollVG i.V.m. § 42 Abs. 2 ZFdG). Ferner entspricht es durchaus der Aufgabe von Polizeibehörden, proaktiv und verdachtsunabhängig zur Aufdeckung unbekannter Straftaten – und damit unterhalb der Schwelle zu einem strafrechtlichen Anfangsverdacht – tätig zu werden (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 2 ZFdG).

Internationalrechtlich mag es sich bei einer administrativen „präventiven Gewinnabschöpfung“ um ein durchaus sinnvolles Instrument für eine effektive Tatertragseinziehung handeln. Für dieses Modell spricht nicht zuletzt, dass ihm die grundsätzliche menschenrechtliche Unbedenklichkeit durch den EGMR bescheinigt worden ist.^[168] Speziell aus deutscher Perspektive erscheint eine polizeirechtliche Lösung indes aus verschiedenen Gründen sehr problembehaftet. Zum einen stellt sich die Frage der (Bundes-)Gesetzgebungskompetenz.^[169] Schwierig ist überdies, wie die Rechtsfolge des dauerhaften Eigentumsentzugs (d.h. der Eigentumsübergang auf den Staat) mit dem Gedanken verhältnismäßiger Gefahrenabwehr in Einklang zu bringen ist.^[170] Und schlussendlich stellt sich ein Konkurrenzproblem, nämlich die Frage, wie sich eine präventive Gewinnabschöpfung, die auf polizeiliche Sicherstellungsbefugnisse u.ä. gestützt wird, zu den speziellen Einziehungsvorschriften des Straf(prozess)rechts verhält, namentlich zur Sicherungseinziehung nach § 74b StGB und zur präventiven Vermögensbeschlagnahme gem. § 443 StPO.^[171]

d) Modell „außerstrafrechtliche Vermögenseinziehung“

Ein weiteres Modell besteht schlussendlich darin, die Einziehung von (mutmaßlich) kriminell erworbenen Vermögenswerten als Hybridmaterie anzuerkennen und sie daher, unbelastet von den tradierten „Zwängen“ eines bestimmten Rechtsgebietes und ohne die Gefahr von „Kollateralschäden“ innerhalb eines eingefahrenen Systems, autonom zu regeln. Bereits 1994 hatte die SPD-Fraktion einen entsprechenden Vorschlag für ein Vermögenseinziehungsgesetz in den Bundestag eingebracht.^[172] Der Gesetzesentwurf sah vor, dass Vermögenswerte ab einer bestimmten Höhe sichergestellt und ggf. eingezogen werden können, wenn ein auf Tatsachen begründeter Verdacht besteht, dass diese aus schweren Straftaten stammten. Die Sicherstellungs- bzw. Einziehungsentscheidung sollte durch das BKA bzw. durch die LKÄ ausgesprochen werden. Gegen diese Entscheidung konnte der von der Maßnahme Betroffene Einwendungen auf dem Zivilrechtsweg erheben.

In der Literatur wurde diese Idee u.a. von den Verf. dieses Beitrags unlängst wieder aufgegriffen.^[173] Unser Vorschlag für ein Vermögenseinziehungsgesetz zielt auf eine Verselbstständigung der NCBC jenseits des Strafrechts und auf ihre konsequente Fortentwicklung. Gerade der fehlende Strafcharakter der klassischen Tatertragseinziehung eröffnet die Möglichkeiten, die NCBC zu einem schlagkräftigen Instrument auszubauen. Es besteht dann keine Notwendigkeit der Rücksichtnahme auf die engen Bindungen, denen das „echte“ Strafrecht unterworfen ist (Schuldprinzip, Zweifelsgrundsatz, nemo-tenetur-Prinzip usw.). Ermöglicht werden könnte damit auch eine Einziehung von Vermögenswerten unklarer Herkunft. Die im Einziehungsverfahren zu klärende Frage, ob ein in „Verdacht geratener“ Gegenstand aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, soll unserem Vorschlag nach allein nach den tradierten Darlegungs- und Beweisregeln des Zivilprozessrechts entschieden werden. Dies böte einen entscheidenden Vorteil: Den Inhaber eines verdächtigen Vermögensgegenstands träfe im Einziehungsverfahren die Obliegenheit, den behördlichen Verdachtsmomenten substantiiert entgegenzutreten, wobei ihn auch eine sekundäre Darlegungslast treffen kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Kommt er dieser Obliegenheit nicht nach, weil er schweigt, unsubstantiiert vorträgt, sein Vortrag widersprüchlich ist oder sogar widerlegt werden kann, gilt der behördliche Vortrag als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO) und der Vermögensgegenstand wird kraft Einziehungsanordnung in das Eigentum des Staates überführt, auch wenn ein Inkriminierungszusammenhang nach den strengen strafprozessualen Beweisregeln nicht zu führen wäre.

Aufgrund des nicht pönalen Charakters der Tatertragseinziehung bestehen insbesondere keine Friktionen mit dem nemo-tenetur-Grundsatz.^[174]Das BVerfG fordert im Grundsatz nur bei erzwingbaren Auskunftspflichten die Schaffung eines Beweisverwertungsverbots zum Schutz der Selbstbelastungsfreiheit.^[175] Nur bei rechtlich erzwungener Selbstbezichtigung werde der Einzelne zum Zwecke der Strafverfolgung instrumentalisiert und zum Mittel gegen sich selbst verwendet.^[176] Eine reine Obliegenheit, deren Nichterfüllung nur eine nicht-pönale Reaktion zur Folge hätte, erreicht eine solche Kompulsionswirkung nicht.^[177]

Im Zusammenhang mit der vom ehemaligen Finanzminister Lindner angekündigten Offensive gegen Finanzkriminalität und dem Aufbau eines Bundesamtes zur Bekämpfung von Finanzkriminalität^[178] wurden Ansätze des Vorschlags für ein Vermögenseinziehungsgesetz in den Entwurf für ein Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetz^[179] bzw. ein Vermögensverschleierungsbekämpfungsgesetz übernommen^[180]. Beide Vorhaben scheiterten am Ende wohl nicht nur am Bruch der Koalition. Im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD wird jedoch angekündigt, dass die neue Regierung einen Ausbau der Einziehung von Vermögenswerten unklarer Herkunft beabsichtigt und dabei sogar eine „Beweislastumkehr“ implementieren möchte.^[181] An anderer Stelle ist sogar die Rede von dem Vorhaben, eine Suspicious Wealth Order einzuführen. Deren Ziel sei es, verdächtige Vermögensgegenstände von erheblichem Wert sicherzustellen, bei denen Zweifel an einem legalen Erwerb nicht ausgeräumt werden können.^[182]

VI. Fazit

Die (kriminal-)politische Maxime „financial crime must not pay“ steht heute außer Zweifel. Es existieren zahlreiche Regelungskonzepte, um Kriminellen (und ihren Helfershelfern) die Früchte ihrer Straftaten zu entziehen. Von einer hinreichend zufriedenstellenden Verwirklichung dieses Prinzips ist die Praxis aber noch weit entfernt, auch wenn Deutschland im Bereich der Vermögensabschöpfung sein normatives Arsenal zur Einziehung von Taterträge in den letzten Jahren noch einmal deutlich ausgeweitet hat. Die bislang zur Anwendung gebrachten Konzepte
weisen aber teilweise deutliche Schwächen auf. Auch weiterhin misslingt es dem Staat viel zu häufig, flagrant verdächtige Vermögensverhältnisse als „inkriminiert“ zu enttarnen und Taterträge einzuziehen. Die neueren Konzepte reagieren zwar auf das sog. Zuordnungsproblem; das Nachweisproblem aber bleibt – und dies, obwohl dem Staat im Bereich der rein kondiktionellen Einziehung die Hände nicht in gleicher Weise durch die strafverfassungsrechtlichen Garantien gebunden sind. Das mögliche Instrumentarium in Sachen Einziehung ist noch (lange) nicht erschöpft. Auch dies sollte durch diesen Beitrag deutlich geworden sein.

[1]      Reformdruck geht u.a. aus von der Justiz (in Gestalt der sowohl von der JuMiKo als auch vom GBA und den GenStAs unterstützten Vorschlägen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Optimierung des Rechts der Vermögensabschöpfung, Abschlussbericht, 3/2024, online abrufbar unter: https://bit.ly/47FUY4V), vom Praktikerzusammenschluss der WisteV-ad-hoc-AG „Vermögensabschöpfung“       (s. Bittmann, Diskussionspapier, WiJ 2025, 76 ff., online abrufbar unter: https://bit.ly/47U1TpY) sowie von der bis zum 23.11.2026 umzusetzenden RL 2024/1260/EU v. 24.4.2024 über die Abschöpfung und Einziehung von Vermögenswerten (zum Umsetzungsbedarf s. Teichmann, CCZ 2025, 137 ff. sowie den Sachstandsbericht v. BT-Wiss. Dienst, WD 7 – 3000 – 036/24 v. 30.5.2024, online abrufbar unter: https://bit.ly/4i0nul5).
[2]      Der Koalitionsvertrag von CDU/CSU/SPD, Verantwortung für Deutschland – Koalitionsvertrag 21. Legislaturperiode, o.D., online abrufbar unter: https://t1p.de/krb88, enthält gleich an mehreren Stellen Bekenntnisse zu einem Ausbau des Vermögenseinziehungsrechts; näher dazu Zimmermann, GA 2025, 481 (485); vgl. auch Saliger, Strafrechtliche Vermögenseinziehung ohne Grenzen?, LTO v. 17.2.2025, online abrufbar unter: https://bit.ly/4qZmIZH.
[3]      Zum Verständnis des Regelungsmodells als analytisches Instrument Vogel, in: FS Weber, 2004, S. 395 f.
[4]      Treffend Hoyer, GA 1993, 406 f.: „Wenn aber Gesetzestreue erst mit Dummheit identifiziert zu werden beginnt, dann nimmt auch das gesellschaftliche Rechtsbewußtsein insgesamt bald Schaden.“ Gleichsinnig Mitsch, in: KK-OWiG, 6. Aufl. (2025), § 17 Rn. 113.
[5]      Zimmermann, Das Unrecht der Korruption, 2018, S. 289-298; s.a. Hörnle, Straftheorien, 2. Aufl. (2017), S. 26 ff.; Hoerster, Muss Strafe sein?, 2012, S. 81 ff. Dazu, dass diese Präventionszwecke auch im Ordnungswidrigkeitenrecht, das von Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 17. Aufl. (2025), § 2 Rn. 14, treffend als „kleines Strafrecht“ bezeichnet wird, Beachtung erheischen, s. statt Vieler Meyberg, in: BeckOK-OWiG, 47. Ed. (Stand 1.7.2025), § 29a Rn. 1.
[6]      BT-Drs. 13/9742, S. 18; Boucht, EurJCrimeCrLCrJ 21 (2013), 127 (128); Julius, ZStW 109 (1997), 58 (90); Kaiser, ZRP 1999, 144 f.; Kiethe/Hohmann, NStZ 2003, 505 (506); J. Meyer, ZRP 1990, 85; Mitsch, in: KK-OWiG, § 29a Rn. 9; Vogel, in: Rui/Sieber, Non-Conviction-Based Confiscation in Europe, 2015, S. 225, 233.
[7]      Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 284.
[8]      Vgl. EGMR, EuGRZ 1976, 221 (231); EuGH, NJW 2013, 1415 (1417); BVerfGE 110, 1 (14); BGH, NJW 2022, 245 (247).
[9]      Vgl. nur BVerfGE 25, 269 (285); BVerfGE 140, 317 (342); Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7 ff.; zu einem aus Art. 7 EMRK abgeleiteten Schuldgrundsatz Gaede, in: MüKo-StPO, Bd. 4, 2. Aufl. (2025), Art. 7 EMRK Rn. 26.
[10]    Näher Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. (2023), § 3 Rn. 35.
[11]    Dieser Grundsatz schließt sowohl die Einführung von prozessualen Vermutungsregeln (vgl. Kulhanek, in: KMR-StPO, 116. Lfg. (Okt. 2022), Einl. Rn. 50) als auch die Möglichkeit aus, dem Angeklagten Beweis- und Darlegungslasten aufzubürden (Fischer, in: KK-StPO, 9. Aufl. [2023], Einl. Rn. 12).
[12]    Vgl. Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl. (2025) (im Erscheinen), § 21 Rn. 1 m.w.N.
[13]    Vgl. BVerfGE 105, 135 (152 f.).
[14]    Zu diesem Zimmermann, GA 2017, 544 (546 f.).
[15]    BVerfGE 110, 1 (19). Das Gericht meint allerdings, trotz der Adressierung (auch) des Täters, damit vornehmlich die positive Generalprävention anzusprechen. Andere Gerichte betonen hingegen vor allem den Abschreckungszweck der Gewinnabschöpfung, s. EGMR, NVwZ 2016, 1621 (1623); BGHSt 15, 399 (400) [zu § 8 Abs. 1 WiStG]; US Supreme Court, Kaley v. United States, 134 S. Ct. 1090 (2014); ebenso Mitsch, in: KK-OWiG, § 29a Rn. 13; Pieth, StV 1990, 558 (561); Eser, in: FS Stree/Wessels, 1993, S. 833 (849); Perron, JZ 1993, 918 (920); Kudlich, in: BeckOK-OWiG, § 8 WiStG Rn. 1; a.A. Weßlau, StV 1991, 226 (231 f.).
[16]    Diese grundlegenden Zusammenhänge werden allerdings von denjenigen verkannt, die jede auf Abschreckung zielende Sanktion automatisch als Kriminalstrafe einordnen, vgl. DAV, Stellungnahme Nr. 62/2025 (Reform der Vermögensabschöpfung), Oktober 2025, S. 11, online abrufbar unter: https://bit.ly/4r5wrhq, unter Berufung auf Dannecker, NStZ 2006, 683 (684).
[17]    S. nur Hoerster, S. 12.
[18]    Grundlegend Lobe, LZ 1919, Sp. 289 (290) (in Bezug auf § 7 PreisTreibereiVO v. 8.5.1918); s.a. Burghart, wistra 2011, 241 (244) sowie BT-Drs. 18/9525, S. 48; BVerfGE 156, 354 (394).
[19]    Im Kondiktionsrecht des preußALR war das Recht des Fiskus normiert, dem Empfänger einer Zahlung aus verbotenem Geschäft „den verbotenen Gewinn zu entreißen“ (§ 173 I 16), vgl. RGZ 16, 88 (104 f.) (Konfiskation der Entlohnung aus einer korruptiven Unrechtsvereinbarung bei Abgeordnetenbestechung).
[20]    Vgl. Saliger, ZStW 129 (2017), 995 (1000 ff.); zur sog. civil forfeiture US-amerikanischer Provenienz Marstaller, Grenzüberschreitende Einziehung, 2022, S. 121 ff.
[21]    Näher Marstaller/Zimmermann, Non-conviction-based confiscation in Deutschland?, 2018, S. 66 ff.
[22]    Dazu BVerfGE 156, 354.
[23]    Vgl. El-Ghazi/Zimmermann, wistra 2020, 64; a.A. allerdings noch BGHSt 18, 136.
[24]    Es steht dem Gesetzgeber (in den Grenzen des Art. 5 EGStGB) grds. frei, eine Sanktion, die auch nicht-pönal ausgestaltet werden könnte (z.B. das Fahrverbot oder die Sicherungsverwahrung), durch entsprechende Bezeichnung zu einer pönalen Sanktion zu erklären (und dadurch zu einer Strafe i.S.v. Art. 7 EMRK zu machen). Unzulässig ist indes der Umkehrschluss: Auch bei dezidiert neutral gehaltener Bezeichnung kann eine materiell pönale Sanktion gegeben sein (wie es bei der gem. § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB als Maßnahme titulierten Strafeinziehung nach § 74 StGB der Fall ist).
[25]    Die Verortung in einem bestimmten Rechtssystem entscheidet nicht über den materiellen Charakter einer Sanktion. Bspw. enthält das Strafrecht auch materielles Polizeirecht (etwa die in § 61 StGB genannten Sanktionen) und das Zivilprozessrecht (in § 890 ZPO) materielles Strafrecht.
[26]    RGBl. 1924, S. 44. Die Vorschrift lautete: „Die Geldstrafe soll das Entgelt, das der Täter für die Tat empfangen, und den Gewinn, den er aus der Tat gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so darf es überschritten werden.“ Näher zum Einziehungscharakter der Vorschrift Hellwig, Das Geldstrafengesetz, 3. Aufl. (1924), S. 87.
[27]    Bzw. seit 1970: § 27b StGB, BGBl. 1969 I, S. 645 (648) (1. StrRG).
[28]    Vgl. Beck-online Meldung „Diesel-Skandal: Audi muss 800 Millionen Euro Bußgeld zahlen“ v. 16.10.2018, online abrufbar unter: https://bit.ly/3WX9Llt.
[29]    Zur verschachtelten Entstehungsgeschichte BGHSt 32, 60 (62 f.).
[30]    Vgl. die Interpretation von BT-Drs. V/4095, S. 21 f. bei BGH, BeckRS 2024, 42374 Rn. 24-26; von einer (subsidiären) konfiskatorischen Zwecksetzung scheint bspw. auch noch OLG Celle, NStZ 2008, 711 (712) auszugehen.
[31]    So Mitsch, in: KK-OWiG, § 17 Rn. 113.
[32]    Vgl. Meyberg, in: BeckOK-OWiG, § 29a Rn. 2.
[33]    Vgl. Eser, in: FS Stree/Wessels, 1993, S. 833 (839).
[34]    BGH, NStZ-RR 2020, 239.
[35]    BGHSt 32, 60 (67); BGH, NStZ 2003, 198; BGH, NStZ-RR 2004, 167 (168); BGH, wistra 2016, 187 (189).
[36]    Dazu Mitsch, in: KK-OWiG, § 96 Rn. 2.
[37]    BGH, NStZ 2006, 231 (232 f.) m. zust. Anm. Achenbach; OLG Frankfurt a.M., NStZ-RR 2024, 185.
[38]    Zu den „technischen“ Schwierigkeiten und Fehlerquellen bei der Berechnung einer aus beiden Teilen gebildeten Gesamtbuße s. BayObLG, NZWiSt 2024, 487 m. Anm. Peukert/Dzyk.
[39]    Vgl. Achenbach, ZIS 2012, 178 (179 f.); ferner Greco, GA 2015, 503 (515), der in ähnlichem Zusammenhang vor einer „semantischen Verschmutzung“ warnt.
[40]    S. nur BVerfGE 156, 354 (381); BVerfGE 110, 1 (16 f.); Müller-Metz, NStZ 2018, 400 (401).
[41]    Vgl. F. Meyer, ZStW 127 (2015), 241.
[42]    Vgl. Noll, NStZ 2024, 729: „[D]er Grundsatz ‚in dubio pro reo‘ [ist] im Adhäsionsverfahren nicht anwendbar. […] Es ist daher denkbar, dass ein Angeklagter […] freigesprochen und zugleich […] zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verurteilt wird“.
[43]    Zur Möglichkeit, im Adhäsionsverfahren Bereicherungsansprüche des Tatopfers gegen den Täter durchzusetzen, s. exemplarisch Schreiner, in: MüKo-StPO, Bd. 3, 2. Aufl. (2024), § 403 Rn. 26.
[44]    BGH, NJW 2024, 1831 (1832); Ostendorf/Bartsch, in: NK-StGB, 6. Aufl. (2023), § 56b Rn. 1; Groß/Kett-Straub, in: MüKo-StGB, Bd. 2, 4. Aufl. (2020), § 56b Rn. 2.
[45]    Teilweise wird aber die Ansicht vertreten, die (punitive) Auflage nach § 56b Abs. 2 StGB mit dem Ziel der Tatgewinnabschöpfung zugunsten des Opfers sei unzulässig, weil diese kondiktionellen Charakters sei und daher nicht im Wege einer strafähnlichen Sanktion durchgesetzt werden dürfe (i.d.S. OLG Hamm, NStZ 1991, 583; LG Mühlhausen, BeckRS 2011, 11936). Dies verkennt jedoch, dass es keinen logischen Fehler darstellt, wenn eine materiell-restitutive Maßnahme im Gewand einer formal-pönalen Sanktion auftritt, s. Fn. 24.
[46]    Näher Bohne/Boxleitner, NStZ 2007, 552 ff.; F. Meyer, ZStW 127 (2015), 241 (243 ff.); Saliger, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 73 Rn. 23 ff. Zum „äußerst komplizierten und unübersichtlichen Verfahren [der sog.] Rückgewinnungshilfe gem. §§ 111b V, 111g II StPO a.F.“ BGH, BeckRS 2024, 42374 Rn. 27.
[47]    BGH, BeckRS 2024, 42374 Rn. 27; Barreto da Rosa, ZRP 2012, 39 (40); Eberbach, NStZ 1987, 486 (491).
[48]    Vgl. Marstaller/Zimmermann, S. 69.
[49]    Weiterführend zu Modellen des Social Re-use F. Meyer, ZRP 2015, 244 (245 ff.).
[50]    Die Schaffung (irgend)eines Opferentschädigungsinstruments ist verfassungsrechtlich geboten, BVerfGE 110, 1 (31).
[51]    So etwa von Burghart, wistra 2011, 241 (244).
[52]    § 12 Abs. 3 UWG i.d.F. von 1909 (RGBl. 1909, S. 499 (502)); dazu Sotiriadis, Die Entwicklung der Gesetzgebung über Gewinnabschöpfung und Geldwäsche, 2010, S. 63-65.
[53]    Ausdrücklich als „Einziehung“ bezeichnete Vorschriften finden sich in § 3a VO über Preisbeschränkungen bei Verkäufen von     Web-, Wirk- und Strickwaren i.d.F. v. 14.9.1916 (RGBl. 1916, S. 1022) und § 7 VO gegen Preistreiberei v. 8.5.1918 (RGBl. 1918, S. 395 (397)); dazu Eser (Fn. 7), S. 34 f. sowie – aus zeitgenössischer Perspektive – Alsberg, DJZ 1918, Sp. 369 (371 f.).
[54]    BGBl. 1969 I, S. 717; im OWiG wurde mit § 29a eine entsprechende Vorschrift 1986 mit dem 2. WiKG geschaffen (BGBl. 1986 I, S. 721).
[55]    Inwiefern der heutige § 73 StGB auch auf Nichtvermögensdelikte Anwendung findet, ist noch ungeklärt, vgl. BGH, NZWiSt 2024, 371 (zu § 240 StGB); AG Frankfurt a.M., NZWiSt 2025, 268 (zu § 185 StGB).
[56]    Die Vorschrift ist gegenüber § 73 StGB bzw. § 29a OWiG lex specialis, s. § 8 Abs. 4 WiStG.
[57]    So neben der Rspr. (Nachw. in Fn. 40) auch die h.L., Altenhain/Fleckenstein, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. (2020), § 73 Rn. 2; Golla/Wolters, in: SK-StGB, 10. Aufl. (2024), Vorb. § 73 Rn. 16; Heger, in: Lackner/Kühl/Heger, StGB, 31. Aufl. (2025), Vorb. § 73 Rn. 5; Heine, in: SSW-StGB, 6. Aufl. (2024), § 73 Rn. 6; Joecks/Meißner, in: MüKo-StGB (Fn. 44), Vorb. § 73 Rn. 54; zweifelnd aber Eser/Schuster, in: TK-StGB, 31. Aufl. (2025), Vorb. § 73 Rn. 16; Saliger, in: NK-StGB (Fn. 44), Vorb. §§ 73-76b Rn. 24.
[58]    Vorschriften zur nicht-pönalen hoheitlichen Abschöpfung von aus Rechtsverstößen erzielten Erträgen finden sich z.B. in § 44a Abs. 5 AbgG (bei unzulässiger Vorteilsannahme durch Abgeordnete), Art. 79a BayBG a.F./§ 42 Abs. 2 BeamtStG (beamtenrechtlicher Verfall verbotenerweise angenommener Geschenke) und § 34 GWB (Vorteilsabschöpfung bei Kartellrechtsverstößen).
[59]    Ausf. Zivanic, Das zivil- bzw. bereicherungsrechtliche Verständnis der Einziehung von Taterträgen (§§ 73 ff., 75 ff. StGB), 2022.
[60]    S. dazu Fn. 25.
[61]    Vgl. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie über die Abschöpfung und Einziehung von Vermögenswerten, RL 2024/1260/EU (Fn. 1), der ausdrücklich von der „Einziehung von Vermögensgegenständen im Rahmen von Verfahren in Strafsachen“ spricht.
[62]    Es gilt insoweit dasselbe wie für das Adhäsionsverfahren.
[63]    Vgl. Burghart, wistra 2011, 241 (245).
[64]    Zum straftheoretischen Hintergrund Marstaller/Zimmermann, S. 73 f. m.w.N.
[65]    Vgl. Saliger, in: NK-StGB (Fn. 44), § 73d Rn. 1; ferner BVerfGE 110, 1 (21); Rönnau/Begemeier, NStZ 2021, 705 (707 f.).
[66]    Dazu Schauenburg/Rossbrey, NZWiSt 2024, 381 (389); Elschenbroich, wistra 2022, 353 (356 ff.).
[67]    Vgl. Schwab, in: MüKo-BGB, 9. Aufl. (2024), § 818 Rn. 132; Rui/Sieber, in: Rui/Sieber, S. 245, 294; Weßlau, StV 1991, 226 (227).
[68]    Vgl. Art. 15 der Richtlinie über die Abschöpfung und Einziehung von Vermögenswerten, RL 2024/1260/EU (Fn. 1).
[69]    Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit s. nur BbgVerfG, NJW 1997, 451.
[70]    Dazu BGH, NJW 2024, 1202 m. Anm. Brand/Zivanic; BGH, NStZ 2022, 252 m. Anm. El-Ghazi; OLG Köln, BeckRS 2024, 17212 m. Bespr. Krauß/Seeger, NZWiSt 2025, 144.
[71]    Rhein, HRRS 2024, 87 ff.; Zimmermann, NZWiSt 2023, 161 ff.
[72]    Dazu bereits J. Meyer, ZRP 1990, 85 (86); Hoyer, GA 1993, 406 (408).
[73]    Fabricius, in: Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl. (2024), § 33 Rn. 144 m.w.N.
[74]    Bsp. nach Krey/Dierlamm, JR 1992, 353 (356); für einen vergleichbaren realen Fall s. exemplarisch den der Entscheidung BGH, NZWiSt 2025, 456 zugrundeliegenden Sachverhalt.
[75]    S. bspw. Teichmann, NZWiSt 2023, 441 (443); DAV, Stellungnahme Nr. 58/2022, Oktober 2022, online abrufbar unter: https://bit.ly/47YwkeP.
[76]    Zum Vorschlag, Verschleierungshandlungen (auch) auf sachenrechtlicher Ebene zu erschweren, Arzt, NStZ 1990, 1 (6).
[77]    Zwar ist nach Ansicht der Rspr. eine Bestrafung wegen (sukzessiver) Beihilfe noch vor Beendigung möglich, BGH, NStZ-RR 2024, 279; BGH, BeckRS 2020, 25633 Rn. 7; BGH, NStZ 2008, 284 ff., jedoch gibt es keine (sukzessive) Beihilfe nach der Beendigung, s. BGH, NZWiSt 2023, 101 ff.
[78]    Zur Hehlerei: BGHSt 7, 134 (137); 42, 196 (198); Altenhain, in: NK-StGB (Fn. 44), § 259 Rn. 3; Maier, in: MüKo-StGB, Bd. 4, 5. Aufl. (2025), § 259 Rn. 2; Hecker, in: TK-StGB, § 259 Rn. 1; Jahn, in: SSW-StGB, § 259 Rn. 1 f.; Geppert, Jura 1994, 100; zur Geldwäsche: BT-Drs. 12/989, S. 27; El-Ghazi, NZWiSt 2024, 337 (343); Neumann, ZJS 2022, 820 (825); zur Einziehungsvereitelung Horter, ZStW 136 (2024), 503 (510).
[79]    El-Ghazi, in: Herzog-GwG, 5. Aufl. (2023), § 261 StGB Rn. 2 ff.; zum (neueren) supranationalen Recht s. Schröder/Blaue, NZWiSt 2019, 161 ff.
[80]    Ambos, ZStW 114 (2002), 236 (249 ff.); ausführlich Sotiriadis, S. 204 ff.
[81]    Ausführlich zum Rechtsgut El-Ghazi, in: Herzog-GwG, § 261 StGB Rn. 35 ff.; s. auch Schindler, NZWiSt 2020, 457 (458 f.).
[82]    Vogel, ZRP 2020, 111.
[83]    Sehr krit. bspw. Bülte, NZWiSt 2025, 51; Fischer, Über das Strafen, 2018, S. 273 ff.; ders., Zeit-online v. 13.10.2015, online abrufbar unter: https://bit.ly/49kUthY; ders., Spiegel-online v. 28.8.2020, online abrufbar unter: https://bit.ly/3WXa8fR.
[84]    Altenhain, in: NK-StGB (Fn. 44), § 261 Rn. 2; El-Ghazi, in: Herzog-GwG, § 261 StGB Rn. 4.
[85]    BT-Drs. 12/989, S. 1.
[86]    Dazu El-Ghazi/Laustetter, NZWiSt 2021, 209 f.; El-Ghazi, in: Herzog-GwG, § 261 StGB Rn. 10 ff.
[87]    El-Ghazi/Laustetter, NZWiSt 2023, 121; ferner Zivanic, WiJ 2023, 12 (14 f.).
[88]    So schon El-Ghazi, in: Herzog-GwG, § 261 StGB Rn. 58.
[89]    So BMF, PM v. 11.10.2023, online abrufbar unter: https://bit.ly/4o1wLuP; zuvor betrafen die Verurteilung fast ausschließlich „kleine“ Finanzagenten, s. Bussmann/Veljovic, NZWiSt 2020, 417 (418).
[90]    Vgl. Rostalski, NZWiSt 2018, 169 (174).
[91]    Altenhain/Fleckenstein, in: Matt/Renzikowski, StGB, § 73b Rn. 5; nicht nachvollziehbar hingegen Stieger-Greger, ZfIStw 2025, 247 (248, 251 f.), der aus § 73e Abs. 2 StGB den Schluss ziehen möchte, dass eine nachträgliche Bösgläubigkeit ebenfalls zur Einziehung führen müsse. Dabei übersieht er, dass § 73e Abs. 2 StGB vor allem in den Fällen des § 73b Abs. 1 Nr. 1 und 2 Buchst. a) StGB seine Hauptrelevanz erlangt.
[92]    Joecks/Meißner, in: MüKo-StGB (Fn. 44), § 73b Rn. 17; Eser/Schuster, in: TK-StGB, § 73b Rn. 8; Fleckenstein, Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, 2017, S. 226 f.; Bittmann, KriPoZ 2016, 121 (125); a.A. Heuchemer, in: BeckOK-StGB, 66. Ed. (Stand: 1.8.2025), § 73b Rn. 7; Stieger-Greger, ZfIStw 2025, 247 (248 f.) unter Verweis auf § 122 BGB.
[93]    Lohse, in: LK-StGB, Bd. 6, 14. Aufl. (2024), § 73b Rn. 21; zur alten Rechtslage Lieckfeldt, Die Verfallsanordnung gegenüber den Drittbegünstigten, 2008, S. 403 ff.
[94]    Fleckenstein, S. 110 ff., 258; Saliger, in: NK-StGB (Fn. 44), § 73e Rn. 26.
[95]    Eser/Schuster, in: TK-StGB, § 73e Rn. 3; Lindemann/Bauerkamp, in: NK-WSS, 2. Aufl. (2022), StGB § 73e Rn. 12; Fleckenstein, S. 256.
[96]    Saliger, in: NK-StGB (Fn. 44), § 73b Rn. 1. In Ausnahmefällen lässt das Gesetz auch ein selbstständiges Einziehungsverfahren gegen den Dritten zu, vgl. § 76a Abs. 1 bis 3 StGB.
[97]    Näher Stieger-Greger, ZfIStw 2025, 247.
[98]    El-Ghazi, GWuR 2022, 49 (51 f.).
[99]    BGH, NStZ-RR 2021, 373; Fischer/Lutz, in: Fischer, StGB, 72. Aufl. (2025), § 73 Rn. 23.
[100]   BGH, StV 2022, 12; BGH, NStZ-RR 2021, 373; BGH, StV 2021, 707.
[101]   Ausführlich El-Ghazi, GWuR 2022, 49 (51 f.).
[102]   Näher zur (restriktiven) praktischen Handhabung des Vortatnachweises Wegner, ZfIStw 2025, 465 (467 f.).
[103]   BGH, NStZ-RR 2024, 147; BGHSt 66, 147; OLG Saarbrücken, NStZ 2021, 622 f. m. Anm. Winkler, jurisPR-StrafR 17/2021 Anm. 3; Bülte, NZWiSt 2021, 399.
[104]   Vgl. den Sachverhalt bei KG, NZWiSt 2021, 74.
[105]   Näher El-Ghazi/Wegner/Zimmermann, Im Zweifel verdächtiges Vermögen einziehen, LTO v. 1.4.2022, online abrufbar unter: https://bit.ly/4nTUnkQ.
[106]   Zum taiwanischen Tatbestand der „speziellen Geldwäsche“ nach § 15 Abs. 1 S. 1 taiwanisches Geldwäschegesetz Hsu, in: Sinn/Zöller/Esser, Reform der Vermögensabschöpfung, 2019, S. 124 f.; die australische Regelung findet sich in Art. 400.9 des Criminal Code Act 1995.
[107]   United Nations Convention against Corruption v. 31.10.2003, BGBl. 2014 II, S. 762 (763 ff.).
[108]   Nationale Varianten dieses Deliktstypus sind teilweise nicht auf Amtsträger beschränkt, sondern als Allgemeindelikt formuliert. Dazu, dass sich der Deliktstypus auch universalisiere
und für den Kampf gegen Geldwäsche in Stellung bringen ließe, El-Ghazi/Jansen, in: Wolf/Meyer, Handbuch Korruptionsforschung, 2025, Kapitel: Geldwäsche und Korruption, S. 9 ff.
[109]   BT-Drs. 18/2138, S. 82; Kliegel, Straftatbestand der unerlaubten Bereicherung, 2013, S. 389; van Aaken, ZaöRV 2005, 407 (412); Deiters, PVS 2005, 424 (430).
[110]   Marstaller/Zimmermann, S. 101 f.; s. auch Bülte, JZ 2014, 603 (604 ff.).
[111]   Ausführlich Kliegel, S. 316 ff.
[112]   EU-Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie zur Bekämpfung der Korruption v. 3.5.2023, COM (2023) 234 final, online abrufbar unter: https://bit.ly/4i66JW0.
[113]   Dazu El-Ghazi/Wegner/Zimmermann, wistra 2023, 353 (361); Teixeira, NStZ 2018, 634 (638).
[114]   So insbes. BGH, NJW 2019, 533 (534).
[115]   Vgl. exemplarisch BGH, BeckRS 2025, 21115 Rn. 14 f.
[116]   Die allgemeine ist abzugrenzen von der gegenständlich spezifizierten Vermögensstrafe, welche den Entzug des Eigentums an einem konkret tatverstrickten Gegenstand (bspw. einem Tatmittel) zum Bestandteil der Strafe für diese Tat macht (exemplarisch: dem Drogenhändler wird als Nebenstrafe sein Smartphone, über das er die Tat, derentwegen er verurteilt wird, organisiert hat, eingezogen). Näher zur Deutung der Strafeinziehung nach § 74 StGB als besondere Form der Vermögensstrafe Joecks/Meißner, in: MüKo-StGB (Fn. 44), § 74 Rn. 2; Eser/Schuster, in: TK-StGB, Vorb. §§ 73 ff. Rn. 20.
[117]   Vgl. Arzt, NStZ 1990, 1 (6) (Verfallsanordnung für verdächtiges Vermögen).
[118]   Für nichtig erklärt durch BVerfGE 105, 135; näher zu § 43a StGB a.F. und den Hintergründen der BVerfG-Entscheidung Marstaller/Zimmermann, S. 29 f.
[119]   So im Hinblick auf § 43a StGB a.F. auch BGHSt 41, 20 (24 f.).
[120]   S. nur Paeffgen, in: SK-StPO, Bd. 8, 5. Aufl. (2020), § 437 Rn. 1 ff.; Langlitz/Scheinfeld, in: MüKo-StPO (Fn. 43), § 437 Rn. 15 ff.
[121]   Vgl. auch Skamel, NStZ 2025, 525 (526); Wegner/Ladwig/Zimmermann/El-Ghazi, KriPoZ 2023, 428 (429 f.); ausführlich El-Ghazi/Wegner/Zimmermann, Vereinbarkeit von Beweiserleichterungen im Recht der erweiterten selbstständigen Einziehung von Taterträgen mit höherrangigem Recht, 2025 [bislang unveröffentlichtes Kurzgutachten].
[122]   Ausf. Marstaller/Zimmermann, S. 53–80.
[123]   EGMR, NVwZ 2016, 1621 (1626); EGMR, BeckRS 2021, 3965 Rn. 57 f.; EGMR, BeckRS 2019, 47295 Rn. 65.
[124]   Krey/Dierlamm, JR 1992, 353 (357); Rönnau/Begemeier, NZWiSt 2016, 260.
[125]   Teilweise wird die Struktur der erweiterten Einziehung insoweit mit derjenigen der Wahlfeststellung verglichen, s. Fischer, StGB, 71. Aufl. (2024), § 73a Rn. 8 („§ 73a ähnelt einer Wahlfeststellung unter Weglassen der Tatbestandsgarantie“).
[126]   Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15.7.1992, BGBl. 1992 I, S. 1302 ff.
[127]   BT-Drs. 12/989, S. 23.
[128]   BT-Drs. 12/989, S. 23; vgl. auch BVerfGE 110, 1 (24 ff.).
[129]   Krit. Rönnau/Begemeier, NZWiSt 2016, 260.
[130]   Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union.
[131]   Näher Lohse, in: LK-StGB, § 73a Rn. 2 f.
[132]   Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. April 2024 über die Abschöpfung und Einziehung von Vermögenswerten (Fn. 1), vgl. Art. 14 Abs. 3.
[133]   Zur Subsidiarität der erweiterten Einziehung gegenüber der originären Einziehung nach § 73 StGB BGH, wistra 2025, 170 f.; BGH, NStZ-RR 2022, 340; BGH, wistra 2022, 256; ausführliche Begr. bei Rönnau/Begemeier, ZStW 133 (2021), 287 (321).
[134]   BGHSt 40, 371, 373; Saliger, in: NK-StGB (Fn. 44), § 73a Rn. 16.
[135]   BGH, wistra 2024, 345 (346); BGH, NJW 2023, 2956; BGH, NStZ-RR 2021, 336 (337); BGH, BeckRS 2021, 8404.
[136]   Lohse, in: LK-StGB, § 73a Rn. 46 spricht von „mittelbarer Beweisführung“.
[137]   BT-Drs. 18/9525, S. 66; BGH, NStZ-RR 2018, 380 (381); BGH, BeckRS 2018, 40271.
[138]   BGH, NJW 2023, 2956; Lohse, in: LK-StGB, § 73a Rn. 46.
[139]   Vgl. Art. 72 S. 2 schweizerisches StGB. Zu einem (gescheiterten) Versuch des deutschen Gesetzgebers, den erweiterten Verfall gem. § 73d StGB a.F. mit einer Beweisvereinfachung zu versehen, Marstaller/Zimmermann, S. 30 ff.
[140]   Für § 76a StGB i.V.m. § 437 StPO: OLG Hamburg, StraFo 2024, 302 ff.
[141]   BT-Drs. 18/9525, S. 48. Ein „klassisches“ Bsp. ist nach Temming, in: BeckOK-StPO, 57. Ed. (Stand: 1.10.2025), § 437 Rn. 1.1, „der Goldklumpenfall, in dem drei Orientalen mit einem Pkw die Grenze nach Deutschland überqueren wollen, bei der Zollkontrolle ein Klumpen aus verschiedenen Legierungen zusammengeschmolzenes Gold im Pkw gefunden wird, die Einführer eine plausible Erklärung für den Gegenstand nicht geben können/wollen und auch umfängliche Recherchen keinen Anhalt dafür geben, ob und aus welcher Straftat der Gegenstand stammt.“ Weitere einschlägige Fallbeispiele aus der Praxis bei Hoffmann, MDR 1984, 617 (618).
[142]   Korte, wistra 2018, 1 (8); Barreto da Rosa, NZWiSt 2018, 215 (218). Detaillierte Beispiele bei Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665 (671 f.).
[143]   Anschauungsmaterial bietet der Sachverhalt in EGMR, NVwZ 2016, 1621.
[144]   Näher Lohse, in: LK-StGB, § 76a Rn. 28a.
[145]   Dazu Helfer, StV 2025, 762 (764 ff.); Helferich, GWuR 2023, 137 ff.
[146]   Dazu F. Meyer, ZStR 2016, 291 ff.; s. auch Teichmann, ZfIStw 2025, 614 (616 f.).
[147]   Instruktive Analyse von § 76a Abs. 4 StGB bei F. Meyer, StV 2017, 343 ff. Weitere Nachweise von NCBC-Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen bei F. Meyer, in: Zimmermann, Korruptionsstrafrecht, 2023, S. 139 (164 ff.).
[148]   Für eine Umgestaltung des § 76a Abs. 4 StGB in diesem Sinne Bittmann/Dennhardt/Pörtner/Sinn, NStZ 2025, 329 (336 f.).
[149]   Näher zum Verständnis der NCBC als selbstständiges Verfahren Marstaller/Zimmermann, S. 37 ff.
[150]   Vgl. Art. 15 Abs. 3 schweizerisches SRVG.
[151]   Näher zu dieser Möglichkeit Marstaller/Zimmermann, S. 116 ff.; vgl. auch Kraushaar, NZWiSt 2019, 288 (291 ff.).
[152]   Für einen Überblick zu verschiedenen Möglichkeiten der Beweiserleichterung Marstaller/Zimmermann, S. 99 ff.
[153]   Dazu exemplarisch Beckemper, ZStW 134 (2022), 456 (461 ff.); Bussmann/Veljovic, NZWiSt 2020, 417 (423 f.).
[154]   Lohse, in: LK-StGB, § 76a Rn. 32; Heine, in: SSW-StPO, 6. Aufl. (2025), § 437 Rn. 4; abw. davon machen Bittmann/Dennhardt/Pörtner/Sinn, NStZ 2025, 329 (335) im Zusammenhang mit § 437 StPO einen „Abschöpfungshype“ aus, „der sich in der Praxis zuweilen kaum noch von der Beweislastumkehr unterscheidet“. Eine abschließende Klärung von legitimer Reichweite und Funktion des § 437 StPO durch das BVerfG ist einstweilen nicht in Sicht, da eine gegen § 76a Abs. 4 StGB, § 437 StPO gerichtete Verfassungsbeschwerde unlängst nicht zur Entscheidung angenommen worden ist, BVerfG, Beschl. v. 9.4.2025 – 2 BvR 533/21.
[155]   Tatbestandsstrukturell sind die NCBC und das Delikt der Geldwäsche eng miteinander verwandt. Nach Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665 (672) ist § 76a Abs. 4 StGB „[i]m Kern […] ein ‚Geldwäschetatbestand‘ für die Vermögensabschöpfung“.
[156]   Exemplarisch DAV, Stellungnahme Nr. 62/2025, S. 18 f., online abrufbar unter: https://bit.ly/4r5wrhq; Saliger, in: NK-StGB (Fn. 44), Vorb. §§ 73 ff. Rn. 15.
^[157]   So zur ordnungswidrigkeitenrechtlichen Geldbuße BVerfGE 9, 167 (170 f.) (zu § 23 WiStG 1949); s. auch KG, NStZ 1986, 560 (zu einer tatbestandlichen Vermutungsregel, die der Erleichterung des Schuldnachweises im Artenschutzstrafrecht dient).
[158]   So BVerfGE 84, 82 (87 f.) zu § 890 ZPO (obwohl für die Ordnungsstrafe als strafähnliche Sanktion nach BVerfGE 20, 323 (332) das Schuldprinzip Beachtung erheischt).
[159]   Vgl. die Analyse von von Alten, NZWiSt 2025, 413 ff.
^[160]   Dazu El-Ghazi/Marstaller/Zimmermann, NZWiSt 2021, 297 (301 f.).
[161]   Zur Problematik des pönalen „Abschöpfungsüberhangs“ bei sog. Vermischungsfällen s. Altenhain/Fleckenstein, in: Matt/Renzikowski, StGB, § 76a Rn. 9; Rönnau/Begemeier,JZ 2018, 443 (446). Lösungsvorschläge bei Marstaller/Zimmermann, S. 76 f.; Wegner/Ladwig/Zimmermann/El-Ghazi, KriPoZ 2022, 428 (442) (zu § 14 Abs. 2 und 3).
[162]   Näher zu dieser Möglichkeit BVerfG, NJW 2021, 1452 Rn. 59 f.
[163]   Vgl. Bülte, NZWiSt 2025, 51 (54 f.); BRAK, Stellungnahme Nr. 21, Juni 2025, S. 17, online abrufbar unter: https://bit.ly/3JZGjZc.
[164]   Koalitionsvertrag von CDU/CSU/SPD, Verantwortung für Deutschland – Koalitionsvertrag 21. Legislaturperiode, Zeile 1553 ff.
[165]   Vgl. BT-Drs. 11/6623, S. 7; VG Aachen, NZWiSt 2023, 477; J. Meyer, ZRP 1990, 85 (86); Julius, ZStW 109 (1997), 58 (96).
[166]   El-Ghazi/Wegner/Zimmermann, LTO v. 1.4.2022 (Fn. 105), online abrufbar unter: https://bit.ly/4nTUnkQ; s.a. Marstaller/Zimmermann, S. 62 ff.
[167]   Vgl. BVerfG, HFR 1970, 454; BVerfG, NJW 1990, 1229.
[168]   EGMR, NVwZ 2016, 1621.
[169]   Vgl. Wegner/Ladwig/Zimmermann/El-Ghazi, KriPoZ 2022, 428 (429 Fn. 6); Rhein, NZWiSt 2023, 449 (453 f.). Teilweise wird bereits in Bezug auf § 76a Abs. 4 StGB die Ansicht vertreten, die Norm sei als im Kern polizeirechtliche Vorschrift nicht von der Bundesgesetzgebungskompetenz gedeckt, bspw. von Langlitz/Scheinfeld, in: MüKo-StPO (Fn. 43), § 437 Rn. 17; Temming, in: BeckOK-StPO, § 437 Rn. 3.
[170]   Näher zu diesem Problem Marstaller/Zimmermann, S. 64 m.w.N.
[171]   Die wohl h.M. geht davon aus, dass de lege lata ein Rückgriff auf polizeiliche Regelungen infolge einer Art Sperrwirkung der spezielleren §§ 73 ff. StGB grds. nicht in Betracht kommt, OVG Bremen, StV 2015, 625; VG Frankfurt a.M., BeckRS 2019, 6223; Braun, in: BeckOK-PolR NRW, 32. Ed. (Stand: 15.9.2025), § 43 PolG NRW Rn. 6;Söllner, NJW 2009, 3339; Rhein, NZWiSt 2023, 449 (456); a.A. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2009, 954; OVG Lüneburg, BeckRS 2013, 48248; offen gelassen von BVerfG, BeckRS 2011, 56238 Rn. 15 f.
[172]   BT-Drs. 12/6784; dazu Heckmann, ZRP 1995, 1 ff.
[173]   Vorschlag für ein Vermögenseinziehungsgesetz von Wegner/Ladwig/Zimmermann/El-Ghazi, KriPoZ 2022, 428 ff.
[174]   Wegner/Ladwig/Zimmermann/El-Ghazi, KriPoZ 2022, 428 (430).
[175]   BVerfG, NJW 2005, 352 (353); BVerfG, NStZ 1995, 599 f.
[176]   BVerfG, NJW 2005, 352 (353).
[177]   Wegner/Ladwig/Zimmermann/El-Ghazi, KriPoZ 2022, 428 (430).
[178]   Statement Bundesfinanzminister Christian Lindner vom 24.8.2022, Finanzkriminalität schlagkräftig bekämpfen, Textfassung online abrufbar unter: https://bit.ly/49OTCpS.
[179]   Zumindest in einer früheren Fassung des Entwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung von Finanzkriminalität (Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetz – FKBG) – BT-Drs. 20/9648.
[180]   Referentenentwurf (undatiert) online abrufbar unter: https://bit.ly/47ZelVm; näher dazu Ladwig, GWuR 2024, 150 ff.
[181]   Koalitionsvertrag von CDU/CSU/SPD, Verantwortung für Deutschland – Koalitionsvertrag 21. Legislaturperiode, Zeile 2662 und 2877.
[182]   Koalitionsvertrag von CDU/CSU/SPD, Verantwortung für Deutschland – Koalitionsvertrag 21. Legislaturperiode, Zeile 1554 ff. Einordnung dieses Vorhabens bei Zimmermann, GA 2025, 481 (485).