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Strafprozessrechtliche Vorhaben im Koalitionsvertrag

von Prof. Dr. Karsten Altenhain 

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Abstract
In der 18. Legislaturperiode vom 22.10.2013 bis zum 24.10.2017 verabschiedete der Deutsche Bundestag insgesamt 32 Gesetze, durch welche die StPO geändert wurde, darunter zuletzt insbesondere das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17.8.2017. Für die 19. Legislaturperiode haben CDU, CSU und SPD weitere Gesetzesvorhaben vereinbart, mit denen sie „die Strafprozessordnung modernisieren und Strafverfahren beschleunigen“ wollen, um „das Vertrauen in den Rechtsstaat“ zu stärken.[1] Mag diese Zielsetzung noch berechtigt erscheinen, jedenfalls wenn man einer Umfrage aus dem Frühjahr 2018 folgt, wonach 43 % der Bevölkerung überhaupt kein oder nur ein eher geringes Vertrauen in die Justiz haben,[2] so ist doch fraglich, ob Ursache hierfür das Strafverfahrensrecht ist, das die Koalitionäre allein in den Blick nehmen, und ob die geplanten Gesetzesänderungen irgendetwas zur Wiedergewinnung verlorenen Vertrauens beitragen könnten.

I. Überblick

Im Koalitionsvertrag stehen insgesamt neunzehn Maßnahmen, die ganz oder zum Teil das Strafverfahren betreffen. Acht Gesetzesvorhaben sind unter der Überschrift „Verfahrensrecht“ zusammengefasst und sollen ausdrücklich der Stärkung des Vertrauens in den Rechtsstaat durch Modernisierung der StPO und Beschleunigung der Strafverfahren dienen. Verbindlich angekündigt werden sechs Maßnahmen, von denen vier bereits auf dem Zweiten Strafkammertag 2017 erörtert wurden und dort gefassten Beschlüssen zumindest stark ähneln.[3] Dies sind die Erweiterung des Selbstleseverfahrens, die Bündelung von Nebenklagen, die Vereinfachung der Ablehnung missbräuchlicher Befangenheits- und Beweisanträge und die Einführung eines Vorab-Entscheidungsverfahrens bei Besetzungsrügen. Daneben ist eine Ausweitung der DNA-Analyse auf äußerliche Merkmale (Haar, Augen, Hautfarbe) und das Alter vorgesehen sowie die Einführung gesetzlicher bundeseinheitlicher Qualitätsstandards für Gerichtsdolmetscher. Zwei weitere Vorhaben stellen die Koalitionäre unter den Vorbehalt, sie zunächst „prüfen“ zu wollen. Das gilt für „die systematische Kodifizierung der Regeln zur Zulässigkeit von Beweiserhebung und -verwertung“ und die „Rechtsgrundlage für die Tatprovokation“.[4] Sie bleiben im Folgenden außer Betracht.

II. Qualitätsstandards für Dolmetscher

Dieses dürfte das einzige Vorhaben sein, das bislang keiner Kritik ausgesetzt ist. Auf ein bundeseinheitliches Regelwerk für Gerichtsdolmetscher hat der Gesetzgeber im Jahr 2013 bei der Umsetzung[5] der Richtlinie 2010/64/EU[6] noch verzichtet, weil er das bestehende Recht im Hinblick auf die in Art. 5 der Richtlinie geforderte Qualität der Dolmetscherleistung für ausreichend hielt.[7] Daher fehlen bis heute eine klare Definition der Stellung und Aufgabe des Dolmetschers sowie eine umfassende Regelung seiner Rechte und Pflichten vor Gericht und im gesamten Verfahren. Das Gesetz enthält insoweit nur rudimentäre Regelungen wie die Pflichten, „treu und gewissenhaft“ zu übertragen und verschwiegen zu sein (§ 189 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 GVG). Es gibt außerdem keine einheitlichen Qualitätsstandards, weder was die Kenntnisse der Fachsprache und der Verfahrensrolle betrifft, noch hinsichtlich der Art der Ausbildung und Prüfung. Die Sicherung der Qualität liegt bislang einerseits beim Vorsitzenden, der den Dolmetscher nach freiem Ermessen auswählt, ohne dabei an Nachweise (z.B. allgemeine Bestellung, staatliche Prüfung) gebunden zu sein (vgl. § 189 GVG) oder dessen Sprachkompetenz beurteilen zu können, und andererseits bei den Bundesländern, die unterschiedliche Regeln zur fachlichen und persönlichen Eignung und zu deren Nachweis aufgestellt haben.

III. Modernisierung des Selbstleseverfahrens

Der Anwendungsbereich des Selbstleseverfahrens wurde erst Anfang 2018 erheblich erweitert, als der Gesetzgeber den Begriff der Urkunde auf verlesbare elektronische Dokumente ausdehnte (§ 249 Abs. 1 S. 2 StPO).[8] Seither ist auch bei ihnen das Selbstleseverfahren zulässig. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um originär elektronische Dokumente handelt oder um solche, die erst für die e-Akte umgewandelt worden sind (§ 32e Abs. 1 StPO).[9]

Die angekündigte Modernisierung des Selbstleseverfahrens zielt zunächst nicht auf eine erneute Ausweitung seines Anwendungsbereichs ab. Die Änderung wird aber den Weg dafür frei machen, dass das bislang als Ausnahme[10] von der Verlesung angesehene Selbstleseverfahren künftig zum Regelfall werden kann.

Vorgesehen ist eine Einbeziehung der Öffentlichkeit. Die Urkunden sollen künftig „nicht nur den Verfahrensbeteiligten zur Verfügung gestellt“ werden, sondern „mit Hilfe elektronischer Terminals [oder Projektoren] auch der interessierten Öffentlichkeit im Sitzungssaal“.[11] Dadurch soll dem Vorwurf, das Selbstleseverfahren verstoße gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz (Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK), begegnet werden. Ihn hatte zuletzt wieder die Expertenkommission erhoben. Ihre Forderung, die 1987 abgeschaffte[12] Mitteilung des wesentlichen Inhalts einer Urkunde durch den Vorsitzenden wieder einzuführen,[13] greift der Koalitionsvertrag nicht auf.

Mit der stattdessen geplanten Selbstlesemöglichkeit der Öffentlichkeit geht ein Paradigmenwechsel einher. An die Stelle des mit dem Selbstleseverfahren konfligierenden Mündlichkeitsgrundsatzes,[14] der eigentlich nur das Mittel beschreibt, wie die Information der Öffentlichkeit gewährleistet wird,[15] tritt ein Transparenzgrundsatz, der das Ziel – die Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Verfahrens einschließlich der Beweisaufnahme – nennt, zu dessen Erreichung dann auch andere Mittel als die Verlesung einer Urkunde oder die Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in der Hauptverhandlung in Betracht kommen.[16]

Was zunächst für den Urkundenbeweis vorgesehen ist, könnte in späteren Reformschritten auch bei der Einnahme des Augenscheins Anwendung finden.[17] Das wäre für die Öffentlichkeit eine Verbesserung, weil ihr bislang keine Möglichkeit zur sinnlichen Wahrnehmung eingeräumt werden muss, wenn dem tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen.[18] Es wäre außerdem ein Weg, künftig vermehrt audio-visuelle Aufzeichnungen (z.B. von Zeugenvernehmungen im Ermittlungsverfahren[19]) in die Hauptverhandlung einzuführen.[20] Und in letzter Konsequenz könnte es dazu führen, dass ganze Hauptverhandlungstermine, die nur solchen Beweisaufnahmen dienen, „durch eine Auslegung der Dokumente sowie Online-Veröffentlichung von Verfahrensschritten (etwa Anordnung des Selbstleseverfahrens, abschließende Feststellung seiner Durchführung) kompensiert werden“.[21] Stellt man dann noch solche virtuellen Hauptverhandlungstermine den realen gleich, kann das wiederum die Einhaltung der Unterbrechungsfristen (§ 229 StPO) erleichtern.[22]

IV. Gebündelte Vertretung der Interessen von Nebenklägern

Die Koalition will „in besonders umfangreichen Strafverfahren die gebündelte Vertretung der Interessen von Nebenklägern durch das Gericht“ ermöglichen.[23]Hier kündigt sich zwar kein Paradigmenwechsel an, aber vielleicht eine pragmatischere Sicht auf die Belange des Opferschutzes.

Die Koalition nimmt Vorschläge der Expertenkommission und des Strafkammertags auf.[24]Dort wird allerdings keine Beschneidung des Rechts des Nebenklägers verlangt, sich des Beistands eines Rechtsanwalts zu bedienen (§ 397 Abs. 2 S. 1 StPO). Angeregt wird nur eine Einschränkung des Anspruchs bestimmter Nebenkläger auf einen vom Staat (und im Falle einer Verurteilung vom Angeklagten) bezahlten Rechtsbeistand (§ 397a Abs. 1 StPO). Eine solche Reform würde allerdings keine genuin rechtliche Frage aufwerfen, sondern eine politische: Inwieweit soll der Staat Nebenklägern einen Anspruch auf Bestellung eines kostenlosen Rechtsbeistands einräumen?[25]

Er könnte diese Wohltat ganz streichen und es bei der Gewährung von Prozesskostenhilfe (§ 397a Abs. 2 StPO) belassen.[26]So weit wollen Expertenkommission und Strafkammertag aber nicht gehen. An die Stelle der geltenden Regelung, wonach der Vorsitzende bestimmten Nebenklägern den von ihnen frei gewählten Rechtsbeistand grundsätzlich beiordnen muss (§§ 397a Abs. 3 S. 2, 142 Abs. 1 S. 2 StPO), so dass die Anordnung eines Gruppenbeistands nur ausnahmsweise zulässig ist (z.B. für Ehefrau und minderjähriges Kind des Getöteten[27]), soll eine Regelung treten, die den Vorsitzenden ausdrücklich ermächtigt, einen Gruppenrechtsbeistand[28] beizuordnen, wobei Expertenkommission und Strafkammertag über die Voraussetzungen uneins sind.

Zu klären sind dabei insbesondere zwei Fragen: Soll die Bestellung eines Gruppenrechtsbeistands in jedem Verfahren möglich sein oder nur bei umfangreichen Verfahren und ab einer bestimmten Anzahl von Nebenklägern? Häufig wird diese Frage mit Verfahren im Umfang des NSU- oder Loveparade-Verfahrens (96 bzw. 60 Nebenkläger und 62 bzw. 35 Nebenklagevertreter[29]) assoziiert oder des Verfahrens gegen den Krankenpfleger Niels Högel, dem die Ermordung weiterer 100 Menschen vorgeworfen wird (126 Nebenkläger, 17 Nebenklagevertreter[30]). Die Gerichte haben jedoch die Bestellung von Gruppenrechtsbeiständen schon in Fällen erörtert, in denen es um ein einzelnes Tötungsdelikt ging, bei dem das Opfer 4, 8 oder 13 nahe Angehörige (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) hinterließ, für die zwei, sechs oder sieben Anwälte ihre Beiordnung beantragten.[31]

Zweitens ist zu klären, wonach sich bestimmt, ob für bestimmte Nebenkläger ein gemeinsamer Rechtsbeistand bestellt werden kann. Das soll davon abhängen, ob ihre Interessen gleichgerichtet sind. Aber welche Interessen sind relevant? Die Gerichte hatten es in den drei genannten Fällen mit nahen Angehörigen (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) zu tun, die sich – aus Gründen, die nichts mit dem Strafverfahren zu tun hatten – tatsächlich nicht nahe standen, und entschieden unterschiedlich.[32]Der Strafkammertag empfiehlt deshalb eine Regelung, wonach Angehörige in der Regel einen gemeinsamen Rechtsbeistand erhalten sollen, weil sie grundsätzlich gleichgelagerte Interessen hätten.[33] Das kehrt nur die Darlegungslast um, benachteiligt eine Nebenklägergruppe und führt zu einer Gewichtung der Motive für die Anschlusserklärung, obwohl diese nach dem Gesetz gleichgültig sind.[34]

Konsequent wäre es, ausschließlich dasjenige Interesse als berechtigt anzuerkennen, das dem Institut der Nebenklage zugrunde liegt: das Interesse des Nebenklägers, darüber zu wachen und darauf zu dringen, dass in Verfahren und Urteil anerkannt wird, dass er selbst oder sein naher Angehöriger tatbestandsmäßig und rechtswidrig verletzt worden ist. Dazu gehört vor allem sein Interesse, sich oder den nahen Angehörigen vor der Zuweisung einer Mitverantwortung oder Mitschuld durch den Angeklagten zu verteidigen.[35] Dieses Interesse ist bei den Nebenklägern regelmäßig gleich und steht der Bestellung eines Gruppenrechtsbeistands nicht entgegen.

Damit wäre der Weg frei für die Anordnung eines Gruppenrechtsbeistands bei allen Nebenklägern – also im Rahmen des § 397 Abs. 2 StPO. Nur wenn man die Bestellung oder die Verpflichtung zur Wahl eines gemeinsamen Rechtsbeistands unabhängig von der Frage regelt, wer für die Kosten der Einzelbeistände aufkommt, kann man die Zahl der Rechtsbeistände in der Hauptverhandlung wirklich begrenzen.[36]

Dass es möglich sein muss, eine Grenze zu ziehen,[37]zeigen Strafverfahren wie das gegen Anders Breivik mit 785 Nebenklägern, anlässlich dessen in das norwegische Strafverfahrensrecht eine Regelung eingefügt wurde (§ 107h StrPl[38]), die es dem Gericht erlaubte, die Zahl der Rechtsbeistände in der Hauptverhandlung[39] auf drei Gruppenrechtsbeistände zu reduzieren.[40] Auch in den Verfahren vor dem IStGH kann das Gericht bei einer Vielzahl von Verletzten verlangen, dass sie einen oder mehrere gemeinsame Rechtsbeistände(common legal representatives) wählen oder ihnen solche zuweisen (Rule 90 ICC RPE[41]).[42]

V. Vereinfachte Ablehnung missbräuchlicher Befangenheits- und Beweisanträge

Die Koalition kündigt an, sie werde „die Ablehnungsmöglichkeiten von missbräuchlichen Befangenheits- und Beweisanträgen weiter vereinfachen“.[43]Sie knüpft damit an ihre Gesetzesänderungen in der 18. Legislaturperiode an. Seither kann das Gericht bei Befangenheitsanträgen eine fristgebundene, schriftliche Begründung verlangen (§§ 26 Abs. 1 S. 2, 26a Abs. 1 Nr. 2, 29 Abs. 3 StPO) und im Falle einer Antragstellung vor Beginn der Hauptverhandlung diese trotzdem eröffnen (§ 29 Abs. 1 S. 2 StPO). Außerdem kann es für Beweisanträge, die nach Abschluss der von ihm vorgesehenen Beweisaufnahme gestellt werden, eine Frist setzen und unentschuldigt verspätete Anträge im Urteil bescheiden (§ 244 Abs. 6 S. 2-4 StPO).[44] Diese Änderungen gingen auf Vorschläge der Expertenkommission zurück.[45] Was nun angekündigt wird, kann sich auf deren Expertise nicht mehr stützen.

1. Beweisanträge

Soweit es die Beweisanträge betrifft, votierte die Expertenkommission gerade nicht dafür, erweiterte Möglichkeiten zu schaffen, um Beweisanträge ablehnen zu können. Der Versuch, Anträgen ihre Beweisantragsqualität abzusprechen, löse das Problem nicht, führe zu einer schwer überschaubaren Differenzierung und Komplizierung des Beweisantragsrechts und benachteilige den unzureichend oder gar nicht Verteidigten.[46]

Diese Warnung schlägt die Koalition in den Wind, falls sie nun der Forderung des Strafkammertags nachgibt, „‚ins Blaue hinein‘ gestellte Beweisanträge durch erhöhte gesetzliche Anforderungen“ zu unterbinden.[47] Dabei versteht der Strafkammertag unter „ins Blaue hinein“ gestellt nicht nur solche Anträge, denen jeder Anhaltspunkt für das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache fehlt, sondern auch solche, denen es an einer Darlegung der – einfachen oder gar erweiterten – Konnexität mangelt.[48]

Angesichts des langen Schweigens des Gesetzgebers ist nicht davon auszugehen, dass er die BGH-Rechtsprechung, deren Kodifizierung der Strafkammertag fordert, in Bausch und Bogen ablehnt. Falls er die Ansicht teilen sollte, dass ein Antrag „ins Blaue hinein“ kein Beweisantrag ist, dann empfiehlt es sich, dass er den gegen die Rechtsprechung des BGH erhobenen systematischen Einwand aus dem Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 3 S. 2 Var. 5 StPO)[49] ausräumt. Einen inhaltlichen Mehrwert hätte die Kodifizierung aber nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren Anforderungen an Beweisanträge – neben den bereits vom BGH entwickelten – der Gesetzgeber stellen könnte, um den Gerichten die Möglichkeit zu eröffnen, in noch größerem Umfang zuverlässig sog. Scheinbeweisanträge auszufiltern und abzulehnen.[50]

Falls der Gesetzgeber das Konnexitätserfordernis für richtig erachtet, sollte er die Kodifizierung dazu nutzen, dessen Erweiterung einen Riegel vorzuschieben. Die Forderung des 5. Strafsenats des BGH, dass der Angeklagte bei einem Antrag auf Einvernahme eines Zeugen nicht nur darlegt, was der Zeuge aus eigener Wahrnehmung bekunden kann und warum er in der Lage war, diese Wahrnehmung zu machen, sondern auch noch, warum dies entgegen des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme plausibel ist, geht zu weit. Der Senat verlangt damit, dass der Angeklagte das Gericht von dem zu erwartenden Beweisergebnis überzeugt. Es ist jedoch gerade der Sinn des Beweisantragsrechts, dass der Angeklagte die Erhebung von Beweisen erzwingen kann, die das Gericht von sich aus nicht erhebt.[51]

2. Befangenheitsanträge

Auch bei den Befangenheitsanträgen sah die Expertenkommission von Vorschlägen ab, die Ablehnung rechtzeitig gestellter Gesuche zu erleichtern. Dasselbe gilt sogar für den Strafkammertag.[52]Möglicherweise geht es bei der Ankündigung im Koalitionsvertrag, die Ablehnungsmöglichkeiten von missbräuchlichen Befangenheitsanträgen – über § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO hinaus – weiter zu vereinfachen, aber um die vom Strafkammertag aufgestellte Forderung, die Hauptverhandlung nach einem – vor und während der Hauptverhandlung gestellten – Befangenheitsantrag bis zum übernächsten Verhandlungstag, mindestens aber für zwei Wochen, fortsetzen zu können.[53]

Angestrebt wird damit dreierlei: erstens eine Erweiterung der gerade erst geschaffenen Möglichkeit, die Hauptverhandlung trotz eines kurz zuvor gestellten Befangenheitsantrags zu eröffnen (§ 29 Abs. 1 S. 2 StPO), zweitens eine Streichung der einschränkenden Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 S. 1 StPO, die eigentlich sicherstellen sollen, dass ein Zuwarten mit der Entscheidung über den Befangenheitsantrag bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages die Ausnahme bleibt,[54] und drittens eine Streichung auch dieses Fixpunktes durch den Zusatz, dass „mindestens für zwei Wochen“ mit dem abgelehnten Richter weiter verhandelt werden darf.

Dieser Vorschlag beruht auf der unausgesprochenen Prämisse, dass die Besorgnis der Befangenheit eigentlich immer unbegründet sei und deshalb den Fortgang des Verfahrens nicht behindern dürfe. Aber selbst wenn tatsächlich die meisten Befangenheitsanträge zu Recht abgelehnt werden sollten, folgt daraus im Einzelfall nicht, dass der konkrete Antrag unbegründet ist. Dieser muss beschieden werden, woran eine Fristverlängerung nichts ändert,[55] und er sollte schnell beschieden werden, weil im Falle seiner Begründetheit die Hauptverhandlung – und der Vorschlag der Strafkammertags ermöglicht hier bis zu zehn Hauptverhandlungstage – wiederholt werden muss (§ 29 Abs. 2 S. 2 StPO).[56] Tritt diese Rechtsfolge ein, wäre es ein nicht – auch nicht mit der „Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege“ –zu rechtfertigender Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des Angeklagten (sowie aller anderen zur Anwesenheit verpflichteten Personen, z.B. Zeugen), wenn er zuvor zur Teilnahme auch an solchen Hauptverhandlungsterminen verpflichtet wurde (§ 230 StPO), an denen ein befangener Richter mitwirkte, obwohl schon längst über den Befangenheitsantrag hätte entschieden werden können.[57]

VI. Vorab-Entscheidungsverfahren bei Besetzungsrügen

Besetzungsrügen sollen, so der Koalitionsvertrag, „künftig in einem Vorab-Entscheidungsverfahren entschieden werden“.[58] Das ist eine alte Forderung der Praxis, die sich der Strafkammertag zu Eigen gemacht hat. Er ergänzt noch, dass es sich um eine sofortige Beschwerde ohne aufschiebende Wirkung handeln und die vom Beschwerdegericht getroffene Entscheidung für das Revisionsverfahren bindend sein solle.[59]

Der Vorschlag erscheint auf den ersten Blick vorteilhaft für den Angeklagten. Ein Beschwerderecht gäbe ihm die Möglichkeit, die fehlerhafte Verwerfung seines Besetzungseinwands kassieren zu lassen und so sein Recht auf den gesetzlichen Richter frühzeitig durchzusetzen. Beides kann er bislang mit der Revision nicht erreichen. Es steht jedoch zu vermuten, dass „das Damoklesschwert“[60] des absoluten Revisionsgrunds der falschen Besetzung (§ 338 Abs. 1 Nr. 1 StPO) die Tatgerichte weit stärker zur Einhaltung der Besetzungsregeln anhält als ein Recht zur Beschwerde beim heimischen OLG– zumal der BGH das Recht auf den gesetzlichen Richter „sehr ernst“ nimmt.[61]

Da die Entscheidung des OLG für den BGH verbindlich sein soll, wäre ihm sogar im Gegenteil jede Möglichkeit genommen, Urteile aufzuheben, die unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zustande gekommen sind. Zwar ist ihm das in einem begrenzten Umfang auch schon heute verwehrt, wenn die Besetzungsrüge präkludiert ist. Aber im Falle der Einführung einer Beschwerde wäre dies ebenso, wenn die fehlerhafte Besetzung rechtzeitig gerügt wurde und weder das Gericht noch das Beschwerdegericht eingegriffen haben. Die Präklusion gilt nur deshalb als verfassungsrechtlich unbedenklich, weil nicht Inhalt und Umfang des Rechts auf den gesetzlichen Richter begrenzt werden, sondern seine zeitliche Geltendmachung.[62] Das wäre nun anders: dem Angeklagten würde das Recht genommen.

Die Einräumung eines Beschwerderechts bräche schließlich mit dem Grundsatz, dass Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen, nicht der Beschwerde unterliegen (§ 305 S. 1 StPO; s. auch § 28 Abs. 2 S. 2 StPO). Dies dient dem Interesse an einer schnellen, konzentrierten und (von Eingriffen des Beschwerdegerichts) ungestörten Hauptverhandlung, also auch und gerade der im Koalitionsvertrag betonten Beschleunigung.[63]

VII. DNA-Phenotyping

Das Vorhaben einer Erweiterung des § 81e Abs. 2 StPO um das sog. DNA-Phenotyping greift einen früheren, durch zwei aktuelle Mordfälle veranlassten Vorschlag des Landes Baden-Württemberg[64] auf. Wie dieser sieht der Koalitionsvertrag ausschließlich eine Ermittlung bestimmter äußerlicher Merkmale (Haar-, Augen-, Hautfarbe) und des Alters vor, nicht der – besonders umstrittenen, weil angeblich Minderheiten benachteiligenden[65] – biogeografischen Herkunft.[66]

Für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der geplanten Erweiterung kommt es darauf an, worauf abzustellen ist: Kommt es darauf an, wasfestgestellt wird, oder darauf, woran dies festgestellt wird?

Stellt man darauf ab, was ermittelt werden soll, so betrifft die Ermittlung der Haar-, Augen- und Hautfarbe sowie des Alters solche Merkmale einer Person, die grundsätzlich jedermann wahrnehmen oder aufgrund seiner Wahrnehmung einschätzen kann. Es ist dann weder der unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung (Intimsphäre) noch die Privatsphäre tangiert, sondern die Sozialsphäre, bei der „unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten die geringsten Rechtfertigungsanforderungen“ bestehen.[67] Dafür dürfte es genügen, dass das DNA-Phenotyping zwar nur Wahrscheinlichkeitsaussagen ermöglicht, dadurch aber Ermittlungsansätze liefern, die Priorisierung bestehender Ansätze ermöglichen und die Notwendigkeit anderer Eingriffe schmälern kann (z.B. Einschränkung einer DNA-Reihenuntersuchung).[68]

Stellt man hingegen darauf ab, woran die Feststellung erfolgt, so geht es um einen Zugriff auf den codierenden Bereich der DNA. Das macht das DNA-Phenotyping aber noch nicht zu einem unzulässigen Eingriff in den Kernbereich privater Lebensgestaltung. Zwar wird dies in der Diskussion vielfach so gesehen,[69] seitdem das BVerfG in drei Kammerbeschlüssen aus den Jahren 1995, 1996 und 2000 zum genetischen Fingerabdruck die Unterscheidung zwischen codierendem und nicht codierendem Bereich verwendet hat.[70]Doch hat das BVerfG zwischen diesen Bereichen keine eindeutige Grenze zum Kernbereich gezogen. Sondern es hat nur ausgeführt, dass der absolut geschützte Kernbereich der Persönlichkeit „jedenfalls“ nicht betroffen sei, „solange sich die Eingriffsermächtigung nur auf den nicht-codierenden […] Anteil der DNA“ beziehe.[71]

Soweit ersichtlich, taucht die Unterscheidung zwischen codierendem und nicht codierendem Bereich seither in den Entscheidungen des BVerfG nicht mehr auf. Auch der Gesetzgeber hat sie nicht aufgegriffen, sondern im Gegenteil § 81e StPO bewusst offen ausgestaltet.[72] § 81e StPO erlaubt also bereits einen Zugriff auf den kodierenden Bereich.[73]

Die Differenzierung ist weder sachlich noch rechtlich sinnvoll:[74] sachlich nicht, weil auch andere Spurenuntersuchungen Informationen liefern, die in den Erbanlagen festgelegt sind (z.B. Blutgruppe, Geschlecht), während umgekehrt der nicht codierende Bereich ebenfalls höchstpersönliche Informationen enthält (z.B. Veranlagung für bestimmte Krankheiten),[75] und rechtlich nicht, weil eine Beschränkung der Untersuchung auf den nicht codierenden Bereich das Ziel, eine Ausforschung des Kernbereichs der  Persönlichkeit  zu  unterbinden, nicht  gewährleisten kann. Insoweit bieten klare Vorgaben, was ermittelt werden darf, und strikte Verbote sonstiger Feststellungen (§§ 81e Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. StPO[76]), besseren Schutz.[77]

Maßgeblich kann also allein sein, was ermittelt werden soll. So sah es auch der Gesetzgeber, als er im Jahr 2003 die Feststellung des Geschlechts erlaubte:[78] Dieses sei zwar „genetisch angelegt“, aber „regelmäßig von außen ohne weiteres erkennbar“.[79]Vor diesem Hintergrund erscheint eine Erweiterung des § 81e Abs. 2 StPO auf die Ermittlung der Haar-, Augen-, Hautfarbe und des Alters vertretbar.[80] Unnötig wäre jedoch eine Speicherung (vgl. § 81g Abs. 5 StPO).[81]

VIII. Fazit

Nicht alle geplanten Vorhaben sind notwendig, manche noch nicht einmal sinnvoll. Ihnen allen liegt kein gemeinsames Konzept zugrunde. Sie lassen auch keine Vorstellung der Koalitionäre davon erkennen, was unter einem „modernen“ Strafverfahren zu verstehen sein könnte. Allenfalls bei der Änderung des Selbstleseverfahrens deutet sich vage an, dass dazu irgendwie auch die Nutzung der modernen Medien gehört. Aber wie zuvor bei der Erweiterung der Medienöffentlichkeit (§ 169 GVG[82]) und der Einführung einer Pflicht zur audiovisuellen Aufzeichnung von Vernehmungen (§ 138 Abs. 4 S. 2 StPO[83]) ist auch hier nur ein kleiner Schritt vorgesehen.[84] Ansonsten reagierten die Koalitionäre vor allem auf zeitlich passgenau geäußerte Wünsche aus der Strafjustiz und eine aktuelle, durch konkrete Straftaten veranlasste Diskussion. Für eine Rechtspolitik, welche die kommenden vier Jahre gestalten und dabei verlorenes Vertrauen in den Rechtsstaat zurückgewinnen will, ist das eine sehr schmale und dürftige Ausgangsbasis.

 

 

[1]      Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, Ein neuer Aufbruch für Europa, eine neue Dynamik für Deutschland, ein neuer Zusammenhalt für unser Land, Berlin, 7.2.2018, S. 124, Z. 5794-5796.
[2]      Pollitix, Vertrauen in politische und gesellschaftliche Institutionen, 2018, abrufbar unter: https://pollytix.de/wp-content/uploads/2018/05/pollytix_Vertrauen-in-politische-und-gesellschaftliche
-Institutionen.pdf (zuletzt abgerufen am 7.1.2019).
[3]      Zweiter bundesweiter Strafkammertag am 26.9.2017 in Würzburg, Dokumentation, 2018, S. 72, 73, 75, 77. Es kommt daher nicht von ungefähr, wenn am Ende des Tagungsbandes unter der Überschrift „Echo der Politik“ der Abschnitt im Koalitionsvertrag zum Verfahrensrecht abgedruckt wird; a.a.O.,S. 96.
[4]      Koalitionsvertrag (Fn. 1), S. 124, Z. 5797-5808.
[5]      Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren v. 2.7.2013; BGBl. I 1938.
[6]      Richtlinie 2010/64/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.10.2010 über das Recht auf Dolmetschleistungen und Übersetzungen in Strafverfahren; ABl. L 280 v. 26.10.2010, 1.
[7]      BT-Drs. 17/12578, S. 7.
[8]      Art. 1 Nr. 23 Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs v. 5.7.2017, BGBl. I 2208 (2212).
[9]      BT-Drs. 18/9416, S. 63.
[10]    BGHSt 57, 306 (310: „Ausnahmecharakter“); Frister, in: SK-StPO, Bd. V, 5. Aufl. (2016), § 249 Rn. 57.
[11]    Graf-Schlicker, in: Strafkammertag (Fn. 2), S. 25 (32).
[12]    Art. 1 Nr. 16 StVÄG 1987 v. 21.1.1987, BGBl. I 475 (476).
[13]    BMJV (Hrsg.), Bericht der Expertenkommission zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des allgemeinen Strafverfahrens und des jugendgerichtlichen Verfahrens, 2015, S. 23, 142. Ein weiterer Grund für diese Forderung ist die Transparenz, inwieweit die Urkunde aus der Sicht des Gerichts wesentlich ist. Auch von anderer Seite wird kritisiert, dass der Angeklagte erst im Urteil erfahre, „welche der umfänglich außerhalb der Hauptverhandlung gelesenen Urkunden für die Entscheidungsbildung von Relevanz“ sind (Norouzi, AnwBl Online 2018, 290 [291 f.]). Die StPO verpflichtet jedoch das Gericht grundsätzlich nicht dazu, sich zu Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen zu erklären (BGHSt 43, 212 [215]). Dem Angeklagten steht nur das Recht zu, selbst eine Erklärung abzugeben (§ 257 Abs. 1 StPO).
[14]    Dieser findet im Gesetz keine Erwähnung, sondern wird §§ 261, 264 StPO („Verhandlung“) entnommen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. (2018), § 261 Rn. 7). Er reicht also höchstens soweit, wie das Gesetz nicht andere Kommunikationsformen zulässt, etwa in §§ 249 Abs. 2, 257a StPO.
[15]    Die Rüge, das Selbstleseverfahren führe dazu, dass das Gericht seine Überzeugung nicht mehr aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung schöpfe (vgl. Frister, in:SK-StPO, § 249 Rn. 54 m.w.N.), wäre berechtigt, wenn zum Inbegriff ausschließlich dasjenige gehören würde, was in der Hauptverhandlung mündlich erörtert wurde. Dagegen spricht aber gerade § 249 Abs. 2 StPO, der den Mündlichkeitsgrundsatz einschränkt und den Inbegriff auf das im Selbstleseverfahren zur Kenntnis Genommene erstreckt.
[16]    Graf-Schlicker, in: Strafkammertag (Fn. 2), S. 25 (32).
[17]    So auch bereits ein Beschluss auf dem 2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 77.
[18]    Rogall, in: SK-StPO, Bd. I, 5. Aufl. (2018), § 86 Rn. 23.
[19]    Zur Notwendigkeit und Zulässigkeit der Einführung einer Aufzeichnungspflicht Altenhain, ZIS 2015, 269; ders., in: Barton/Dubelaar/Kölbel/Lindemann (Hrsg.), „Vom hochgemuten, voreiligen Griff nach der Wahrheit“. Fehlurteile im Strafprozess, 2018, S. 225.
[20]    Das „Selbst-Seh-Verfahren“ wird auch im Alternativ-Entwurf Beweisaufnahme, GA 2014, 1 (49), angeregt. Allerdings wird hinzugefügt, dass dadurch „ebenso wie durch das Selbstleseverfahren die Transparenz des Verfahrens für die Öffentlichkeit eingeschränkt [wird], so dass es vom Gesetzgeber in einer grundsätzlich öffentlichen Hauptverhandlung kaum zum Regelfall erhoben werden kann“.
[21]    Graf-Schlicker, in: Strafkammertag (Fn. 2), S. 25 (33).
[22]    A.a.O.
[23]    Koalitionsvertrag (Fn. 1), S. 124, Z. 5797-5799.
[24]    Expertenkommission (Fn. 12), S. 146; 2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 75. Auch von Seiten der Anwaltschaft kommt Zustimmung: DAV, Stellungnahme 53/2017, S. 3 („noch zu zaghaft“); Norouzi, AnwBl Online 2018, 290 (291); s. bereits Pues, StV 2014, 304 (309); anders aber Özata, HRRS 2017, 197 (201).
[25]    Mutzbauer, in: Expertenkommission (Fn. 12), Anlagenband II, 2015, S. 202.
[26]    Nur dies verlangt Art. 13 Richtlinie 2012/29/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.10.2012 über Mindeststandards für die Rechte, die Unterstützung und den Schutz von Opfern von Straftaten sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2001/220/JI, ABl. L 315 v. 14.11.2012, 57. Ausdrücklich heißt es in Erwägungsgrund (47): „Die Mitgliedstaaten sollten nur die notwendigen Kosten der Opfer erstatten müssen, die durch deren Teilnahme am Strafverfahren entstehen, nicht aber die Rechtsanwaltskosten der Opfer.“
[27]    OLG Hamburg, NStZ-RR 2013, 153; ebenso OLG Köln, StV 2014, 278 (279).
[28]    Eine Mehrfachvertretung ist bei Nebenklägern zulässig; § 146 StPO gilt hier nicht. Es fehlt allerdings eine Berücksichtigung im Gebührenrecht.
[29]    Dauster, in: FS Breidling, 2017, S. 43 (49); https://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2017/12/loveparade-unglueck-verteidigerriege-vergroessert-sich-zum-prozessauftakt (zuletzt abgerufen am 7.1.2019)
[30]    https://www.ndr.de/nachrichten/niedersachsen/oldenburg_ostfriesland/Die-Morde-des-Krankenpflegers-Zahlen-zum-Prozess,hoegel218.html (zuletzt abgerufen am 7.1.2019).
[31]    Fälle des OLG Köln, StV 2014, 277; des OLG Hamburg, NStZ-RR 2013, 153, und des OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 14047. Gegen eine Einschränkung auf besonders umfangreiche Strafverfahren daher 2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 57.
[32]    Vgl. einerseits OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 14047; OLG Hamburg, NStZ-RR 2013, 153 f.; andererseits OLG Köln, StV 2014, 277 (278).
[33]    2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 58, 75.
[34]    Dauster, in: FS Breidling, 2017, S. 43 (51).
[35]    Ausführlich Altenhain, JZ 2001, 791 (795 f., 800); ebenso Dauster, in: FS Breidling, 2017, 43 (44); Meyer-Goßner/Schmitt, vor § 395 Rn. 1.
[36]    Ebenso Dauster, in: FS Breidling, 2017, S. 43 (50).
[37]    Richtlinie 2012/29/EU steht nicht entgegen, da sie nicht vorschreibt, dass dem Opfer für die Hauptverhandlung ein individueller Rechtsbeistand zusteht.
[38]    Abrufbar unter: https://lovdata.no/dokument/NL/lov/1981-05-22-25 (zuletzt abgerufen am 7.1.2019).
[39]    Daneben gab es individuelle Beistände außerhalb der Hauptverhandlung. Dafür auch Expertenkommission (Fn. 12), S. 146.
[40]    Ausführlich Pues, StV 2014, 304 (307 f.).
[41]    Abrufbar unter: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/pids/legal-texts/rulesprocedureevidenceeng.pdf (zuletzt abgerufen am 7.1.2019).
[42]    Ausführlich Pues, StV 2014, 304 (305 f.); s. auch Hoven, ZIS 2014, 679 (697); Safferling, ZStW 122 (2010), 87 (107); Trüg, ZStW 125 (2013), 34 (66).
[43]    Koalitionsvertrag (Fn. 1), S. 124, Z. 5803-5804 (im Original mit anderer Satzstellung).
[44]    Art. 3 Nrn. 4, 29 Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens v. 17.8.2017, BGBl. I 3202 (3203, 3209).
[45]    Expertenkommission (Fn. 12), S. 20, 23, 110 ff., 143 ff.
[46]    Krauß, in: Expertenkommission (Fn. 12), Anlagenband I, 2015, S. 579.
[47]    2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 43, 45 (und „eine Glaubhaftmachung der Gründe für die bestehende Konnexität“), S. 73.
[48]    Dem 2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 43, geht es ausdrücklich auch um eine Kodifizierung der Rechtsprechung des 5. Strafsenatsdes BGH; s. zu dieser BGHSt 52, 284 (287); BeckRS 2008, 13812; NStZ 2014, 351 (353 Rn. 25).
[49]    Frister, in: SK-StPO,Bd. IV, 5. Aufl. (2015), § 244 Rn. 50.
[50]    Fischer, Die Zeit v. 9.11.2017, 14; keine Notwendigkeit sehen auch: DAV, Stellungnahme 53/2017, 4; Kudlich, ZRP 2018, 9 (10).
[51]    Frister, in: SK-StPO, § 244 Rn. 57.
[52]    Dort regte zwar ein Referent an, „zu prüfen, wie die Ablehnung missbräuchlicher Befangenheitsantrage erleichtert werden kann“, und schlug als eine Möglichkeit vor, „dass die abgelehnten Richter nicht nur bei der Verwerfung unzulässiger, sondern auch bei der Bescheidung offensichtlich unbegründeter Ablehnungsgesuche mitwirken können“ (2. Strafkammertag [Fn. 2], S. 35 f.). Diese Anregung einer Ausweitung des § 26a Abs. 2 S. 1 StPO findet sich aber in den abschließenden Vorschlägen nicht mehr wieder.
[53]    2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 39, 72.
[54]    Treffend Kudlich, ZRP 2018, 9 (11): „Fiktion für ‚unaufschiebbare Handlungen‘“.
[55]    Dallmeyer, StV 2018, 533 (534); Kudlich, ZRP 2018, 9 (11).
[56]    Dallmeyer, StV 2018, 533 (534); Gercke/Jahn/Pollähne, LTO v. 9.11.2017.
[57]    Gercke/Jahn/Pollähne, LTO v. 9.11.2017, bejahen einen Verstoß in das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf einen unparteilichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG bzw. Grundsatz des fairen Verfahrens). Da die Hauptverhandlung wiederholt werden muss, dürfte dieses Recht aber letztlich nicht verletzt werden (Dallmeyer, StV 2018, 533 [534 Fn. 8]).
[58]    Koalitionsvertrag (Fn. 1), S. 124, Z. 58043-5805.
[59]    2. Strafkammertag (Fn. 2), S. 39, 72.
[60]    Sandherr, DRiZ 2017, 338 (341).
[61]    Leitmeier, NJW 2017, 2086.
[62]    BGH, NStZ 1996, 48 (49); Gmel, in: KK-StPO, 7. Aufl. (2013), § 222a Rn. 2.
[63]    DAV, Stellungnahme 53/2017, 4, Dallmeyer, StV 2018, 533 (535), Gercke/Jahn/Pollähne, LTO v. 9.11.2017, Norouzi, AnwBl Online 2018, 290 (291).
[64]    Gesetzesantrag des Landes Baden-Württemberg, BR-Drs. 117/17, S. 1; ebenso: Bundesrat, BT-Drs. 18/1277, S. 44; 206. Innenministerkonferenz v. 12.-14.6.2017, TOP 27 Nr. 3.
[65]    Momsen, Freispruch 11/2017, 20 (21); ganz allgemein: Deckers, DRiZ 2017, 89; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl. (2017), Rn. 1682a; dagegen zutreffend: Beck, KriPoZ 2017, 160 (166); Rath, GSZ 2018, 67 (69); für eine Zulassung auch Zöller/Thörnich, ZIS 2017, 331 (338).
[66]    So aber der bayerische Gesetzesantrag, BR-Drs. 117/1/17, S. 2.
[67]    Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 84. Ergänzungslieferung 2018, Art. 2 Rn. 160.
[68]    BR-Drs. 117/17, S. 2; Beck, KriPoZ 2017, 160 (163).
[69]    Zuletzt Jahn, ZRP 2017, 1.
[70]    BVerfG, NJW 1996, 771; 1996, 3071; BVerfGE 103, 21; s. zuvor schon LG Berlin, NJW 1989, 787; BGHSt 37, 157.
[71]    BVerfGE 103, 21 (31). BGHSt 37, 157 (159), sprach die Frage an, wie zu entscheiden wäre, wenn der codierende Teil untersucht würde, ließ sie aber offen.
[72]    BT-Drs. 13/667, S. 6, 11.
[73]    Krause,in: LR-StPO, Bd. 2, 27. Aufl. (2017), § 81e Rn. 25.
[74]    BT-Drs. 13/667, S. 6; Beck, KriPoZ 2017, 160 (164 f.); Rogall, in: SK-StPO,§ 81a Rn. 109, 121, § 81e Rn. 5; Zöller/Thörnich, ZIS 2017, 331 (337 f.).
[75]    BT-Drs. 13/667, S. 6.
[76]    Dieser untersagt auch die Feststellung bei der Analyse anfallender (Überschuss-) Informationen; BT-Drs. 13/667, 7; Krause, in: LR-StPO, § 81e Rn. 38;Rogall, in: SK-StPO, Bd. I, § 81e Rn. 13.
[77]    BT-Drs. 13/667, S. 11.
[78]    Art. 3 Nr. 2 Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften v. 23.12.2003, BGBl. I 3007 (3010).
[79]    BT-Drs. 15/350, S. 12; einschränkend aber zu äußerlichen Merkmalen.
[80]    Das heißt nicht, dass dasselbe für äußerlich erkennbare Krankheiten gelten würde;Zöller/Thörnich, ZIS 2017, 331 (338).
[81]    Ebenso der bayerische Gesetzesantrag, BR-Drs. 117/1/17, S. 2, 5; Beck, KriPoZ 2017, 160 (166); Zöller/Thörnich, ZIS 2017, 331 (339).
[82]    Geändert durch Art. 1 Nr. 1 Gesetz über die Erweiterung der Medienöffentlichkeit in Gerichtsverfahren v. 8.10.2017, BGBl. I 3546; weitergehende Vorschläge beiAltenhain, Öffentlichkeit im Strafverfahren, Gutachten C zum 71. DJT, 2016, S. 110 ff.
[83]    Eingefügt mit Wirkung ab 1.1.2020 durch Art. 3 Nr. 17 lit. b, Art. 18 Abs. 2 Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens v. 17.8.2017, BGBl. I 3202 (3208, 3213). Zur mittlerweile notwendigen Änderung und früheren Einführung im JGG s. Art. 1 Nr. 19, Art. 2, Art. 6 Nr. 1, Art. 7 Abs. 2, 3 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Jugendstrafverfahren; abrufbar unter https://www.bmjv.de.
[84]    Zu einem weiteren Vorstoß des BMJV in Richtung auf eine audiovisuelle Aufzeichnung der Hauptverhandlung s. Graf-Schlicker, in: Strafkammertag (Fn. 2), S. 25 (33 f.); ausführlich Feldmann, HRRS 2018, 395 (402 ff.).

 

 

 

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