Abstract
Am 24.8.2017 ist das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens in Kraft getreten. Dieses beinhaltet nicht nur den – im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens stetig „geschrumpften“ – Entwurf des gleichnamigen Gesetzes, sondern vereint diesen mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze. Zudem sind – verfassungsrechtlich fragwürdig – nach der ersten Lesung im Bundestag Vorschriften zur Einführung der sog. Quellen-Telekommunikationsüberwachung und der Online-Durchsuchung hinzugekommen, die nun ebenfalls mit dem Gesetz in Kraft getreten sind
I. Kurze Gesetzgebungsgeschichte
Das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens geht auf Vorarbeiten einer im Sommer 2014 von Heiko Maas eingesetzten Expertenkommission zur Reform des Strafverfahrens zurück.[1] Die Expertenkommission spricht in ihrem Bericht insgesamt 50 Einzelempfehlungen aus, die nicht alle einen Reformvorschlag enthalten, sondern teilweise den unveränderten Fortbestand des damaligen Rechtszustands befürworten.[2] Von den dennoch umfangreichen Änderungsempfehlungen werden mit dem vorliegenden Gesetz nur „einige überschaubare Neuerungen umgesetzt“.[3] Insofern unterlag das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens einem stetigen Schrumpfungsprozess. Nahm schon der Referentenentwurf nur eine verhaltene Umsetzung der Änderungsvorschläge der Expertenkommission vor,[4] so blieb der Regierungsentwurf noch einmal hinter dem zurück, was der Referentenentwurf formuliert hatte.[5]
Allerdings muss beachtet werden, dass der ursprüngliche Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren und praxistaugli-cheren Ausgestaltung des Strafverfahrens zwar auf der einen Seite stetig reduziert wurde, auf der anderen Seite jedoch nach der ersten Lesung eine Ausweitung erfahren hat. Denn mit dem Änderungsantrag der CDU/CSU und SPD wurde der Gesetzentwurf zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens mit dem Gesetzentwurf zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze vereint und zusätzlich um die Vorschriften zur Quellen-Telekommunikationsüberwachung (im Folgenden: Quellen-TKÜ) und Online-Durchsuchung erweitert. Am 22.6.2017 wurde der so erweiterte Regierungsentwurf[6] in der geänderten Fassung des Rechtsausschusses[7] in der zweiten und dritten Lesung beschlossen.
Während der Inhalt des Gesetzentwurfes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze durch einen entsprechenden Referenten- und Regierungsentwurf bekannt war,[8] wurden durch den Änderungsantrag aus dem Nichts und in quasi letzter Sekunde des Gesetzgebungsverfahrens die eingriffsintensiven Vorschriften zur Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ in das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens eingefügt. Zwar hatte die Expertenkommission ebenfalls eine explizite Rechtsgrundlage in der Strafprozessordnung für die Quellen-TKÜ zum Zwecke des Grundrechtsschutzes des Betroffenen gefordert.[9] Zur Online-Durchsuchung finden sich aber keine Empfehlungen – ganz im Gegenteil ergibt sich aus den Ausführungen zur Quellen-TKÜ eine ablehnende Haltung. Denn im Bericht wird deutlich gemacht, dass im Rahmen der Quellen-TKÜ sichergestellt werden muss, dass mit der hierzu eingesetzten Software kein Zugriff auf die auf den überwachten Endgeräten gespeicherten Daten erfolgt[10] – genau dies ermöglicht die Online-Durchsuchung.
Kritisiert wurde zu Recht die Art und Weise, wie die Vorschriften zur Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ Eingang in das Gesetz erhalten haben. Die politische, gesellschaftliche und rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung mit den neuen Vorschriften wurde dadurch umgangen, dass die Regelungen über ein laufendes Gesetzgebungsverfahren zu einem denkbar späten Zeitpunkt in die Strafprozessordnung eingebracht wurden. Prantl nennt diesen Vorgang eine Form des „legislativen Quasibetrugs zum Zwecke der Umgehung von kritischer Diskussion“.[11] Hinzu kommt, dass es sich bei dem Vorschlag zur Einfügung der Regelungen zur Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung schon vom Wortlaut her um keinen Änderungsantrag i.S. des § 82 GOBT gehandelt hat, sondern um einen vollkommen neuen, selbstständigen Gesetzentwurf. Dies widerspricht der gesetzlichen Vorgabe in § 82 Abs. 1 GOBT, nach der „Änderungen“ beantragt werden können, „solange die Beratung des Gegenstandes, auf den sie sich beziehen, noch nicht abgeschlossen ist“. Eine Beratung über den „Gegenstand“ Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung hatte aber zum Zeitpunkt des Änderungsantrags noch gar nicht stattgefunden.
Insofern weist auch Rubbert völlig zu Recht darauf hin, dass Änderungsanträge an die vom federführenden Ausschuss empfohlenen Formulierungen anknüpfen müssen und somit ein „`Aliud´ in das Gesetzgebungsverfahren geschmuggelt“ worden ist.[12]
II. Änderungen in der Strafprozessordnung[13]
Die StPO-Reform hat nicht zu den grundsätzlichen Neuerungen im Strafverfahrensrecht geführt, die ursprünglich einmal angedacht waren. Vielmehr wurden Ergänzungen an verschiedenen Stellen innerhalb der einzelnen Verfahrensstadien vorgenommen, wobei die einschneidensten Änderungen im Ermittlungsverfahren und im Bereich der Ermittlungsmaßnahmen vorgenommen wurden.
1. Richterablehnung
Aus dem Referentenentwurf übernommen wurden die Änderungen zum Ablehnungsrecht. Mit der Streichung des Passus der Nichtanwendbarkeit des § 257a StPO in § 26 Abs. 1 StPO und der Ergänzung um die Möglichkeit der schriftlichen Begründung eines Ablehnungsgesuchs, ist es nicht mehr erforderlich, die Gesuchsbegründung in der Hauptverhandlung vorzutragen. Die Pflicht zur schriftlichen Begründung in angemessener Frist kann vom Gericht aufgegeben werden, allerdings besteht weiterhin die Möglichkeit, das Gesuch in der Hauptverhandlung mündlich zu begründen, sofern das Gericht von der Möglichkeit des § 26 Abs. 1 S. 2 StPO keinen Gebrauch macht. Laut Gesetzesbegründung ist die neu geschaffene Möglichkeit auf Ausnahmesituationen begrenzt und dient der missbräuchlichen Verfahrensverzögerung durch Verlesung ausführlicher Ablehnungsbegründungen.[14] Allerdings weisen Singelnstein/Derin zutreffend darauf hin, dass bei Missbrauchs- oder Verschleppungsabsicht bereits nach alter Rechtslage die sofortige Verwerfung nach § 26a StPO statthaft war bzw. die Beweisaufnahme fortgesetzt und das Ablehnungsgesuch auf einen späteren Zeitpunkt verwiesen werden konnte.[15]
Wird eine vom Gericht eingeforderte schriftliche Begründung nicht fristgerecht eingereicht, so liegt gem. § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 3 StPO auch ein (neuer) Verwerfungsgrund vor. Ebenfalls wegen der schriftlichen Begründungspflicht ergänzt wurde § 29 StPO. Der neu eingefügte Abs. 3 legt fest, dass über die Ablehnung spätestens bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages nach Eingang der Begründung, aber stets vor Beginn der Schlussanträge zu entscheiden ist.
Auch § 29 Abs. 1 StPO wurde um einen zweiten Satz ergänzt. Wegen der unklaren Rechtslage[16] regelt die Vorschrift nun explizit Ablehnungsanträge vor Beginn der Hauptverhandlung. Würde eine Entscheidung über die Ablehnung den Beginn der Hauptverhandlung verzögern, so kann diese auch ohne Ablehnungsentscheidung jedenfalls so lange durchgeführt werden, bis der Staatsanwalt den Anklagesatz verlesen hat.
2. Untersuchungen des Beschuldigten und DNA-Reihenuntersuchung
a) Blutprobenentnahme
Die Ergänzung im Rahmen der richterlichen Blutprobenentnahme geht auf den Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze zurück und wurde auch von der Expertenkommission empfohlen. Hintergrund ist die uneinheitliche Rechtsprechung in Bezug auf Blutentnahmen zur Feststellung von Trunkenheitsdelikten im Straßenverkehr, die zu „Unschärfen und Anwendungsschwierigkeiten geführt“ hat.[17] Die vom BVerfG gerügte Praxis der Strafverfolgungsbehörden, Gefahr im Verzug beim Verdacht auf Alkohol am Steuer großzügig zu bejahen,[18] ließ schon vor Jahren die Stimmen laut werden, den Richtervorbehalt wegen des relativ geringen Grundrechtseingriffs abzuschaffen.[19]
Während der Referentenentwurf noch die wenig praxistaugliche Regelung enthielt, statt eines Richtervorbehalts einen Staatsanwaltsvorbehalt festzuschreiben – der insofern die Probleme nicht behoben, sondern nur personell verschoben hätte – enthielt bereits der Regierungsentwurf eine gleichrangige Anordnungskompetenz von Staatsanwaltschaft und Polizei. Nach § 81a Abs. 2 S. 2 bedarf die Entnahme einer Blutprobe „abweichend von Satz 1 keiner richterlichen Anordnung, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Straftat nach § 315a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 3, § 315 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Abs. 2 und Abs. 3 oder § 316 StGB begangen worden ist.“
Damit werden im Strafverfahren von der Neuregelung die Straftatbestände der Gefährdung des Bahn-, Schiffs- und Luftverkehrs durch Trunkenheit, die Gefährdung des Straßenverkehrs durch Trunkenheit und die Trunkenheitsfahrt erfasst und zwar sowohl der Versuch, als auch die Vollendung sowie die vorsätzliche und fahrlässige Begehung. Nicht erfasst wird der gefährliche Eingriff in den Straßenverkehr nach § 315b StGB.
Die parallele Änderung des § 46 Abs. 4 S. 2 OWiG führt dazu, dass die Abschaffung des Richtervorbehalts im Bußgeldverfahren für die Ordnungswidrigkeiten nach §§ 24a, 24c StVG übernommen worden ist.
Da sich die Abschaffung des Richtervorbehalts explizit auf die genannten Verkehrsstraftaten bezieht, gilt dies nicht im Falle kumulativer Verwirklichung anderer Straftatbestände.[20] Hier kommt ausschließlich § 81a Abs. 2 S. 1 StPO zur Anwendung.
Bei den ausschließlich im Gesetz benannten Straßenverkehrsdelikten bedarf es keiner richterlichen Anordnung mehr. Die Anordnung durch Staatsanwaltschaft und Polizei ist auch nicht vom Vorliegen einer Gefahr im Verzug abhängig.[21] Die in der Gesetzesbegründung ausdrücklich gleichrangige Anordnungskompetenz von Staatsanwaltschaft und Polizei[22] führt allerdings dazu, dass die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft faktisch unterminiert wird.[23] Diese Sachleitungsbefugnis kann aber laut Gesetzesbegründung dadurch hergestellt werden, dass die Staatsanwaltschaft generalisierende Vorgaben macht, Fallgruppen bildet oder sich Entscheidungen im Einzelfall vorbehält.[24]
Insoweit sollte ein Strafverteidiger bei Blutentnahmen nach § 81a Abs. 2 S. 2 StPO Auskunft darüber einholen, ob und wenn ja welche Vorgaben der Staatsanwaltschaft existieren und diesbezügliche Akteneinsicht fordern, um eventuelle Fehler der Strafverfolgungsbehörden aufzuspüren.[25]
b) Molekulargenetische Untersuchung
Die Vorschrift zur molekulargenetischen Untersuchung ist primär redaktionell präzisiert worden,[26] um bisherige Auslegungsschwierigkeiten in Zukunft zu vermeiden. So war der in § 81e StPO a.F. verwendete Begriff des „Spurenmaterials“ umstritten[27] und ist durch den Begriff „Material“ ersetzt worden. Dadurch wird die molekulargenetische Untersuchung unabhängig davon zulässig, ob es sich um „Spurenmaterial im engeren Sinne“ handelt.[28]
Zudem wird in § 81e Abs. 1 S. 1 StPO neben der Feststellung von Abstammung und Geschlecht die molekulargenetische Untersuchung zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters mit umfasst. Einschränkend ist – insoweit eine Ergänzung der alten Regelung – die molekulargenetische Untersuchung nur dann zulässig, wenn sie zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist.[29]
c) DNA-Reihenuntersuchung
Durch die Änderungen in § 81h StPO wird die bisher nicht statthafte Verwertung sog. Beinahetreffer aus DNA-Reihenuntersuchungen legalisiert. Zuvor hatte der BGH betont, dass Spuren im Rahmen von Reihenuntersuchungen, die aufgrund der teilweisen Übereinstimmung auf ein verwandtschaftliches Verhältnis zum Untersuchten hindeuten, nicht verwertet werden dürfen.[30] Nunmehr wird der Untersuchungsumfang im Rahmen des § 81h StPO dahingehend erweitert, dass neben der Übereinstimmung zwischen Material und Teilnehmern auch die genetische Ähnlichkeit untersucht werden darf. Treffer dürfen zu Lasten von Verwandten in gerader Linie oder zu Lasten von Verwandten in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwertet werden.[31]
Wegen dieser Erweiterung auf Treffer, die auf ein nahes Verwandtschaftsverhältnis hinweisen, ist auch die Belehrungspflicht gegenüber dem Betroffenen nach § 81h Abs. 4 S. 2 StPO erweitert worden. Der Betroffene ist auf den automatischen Abgleich auf Verwandtschaftsverhältnisse und die Verwertbarkeit zu Lasten eines Verwandten hinzuweisen.
Singelnstein/Derin weisen in diesem Zusammenhang zu Recht auf einen massiven Interessenkonflikt hin. Neben dem intensiven Entlastungsdruck und dem Bedürfnis, durch Einwilligung in die Untersuchung die eigene Unschuld nachzuweisen, steht auf der anderen Seite die Abwägung, ggf. einen nahen Angehörigen zu belasten. Sie fordern daher einen Erlaubnisvorbehalt, der es dem betroffenen zu Untersuchenden ermöglicht, sich auch ohne Belastung eines nahen Angehörigen zu entlasten.[32]
3. Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung
Mediale Aufmerksamkeit hat vor allem die kurzfristige Einführung der Quellen-TKÜ und Online-Durchsuchung erfahren.[33] In der Rechtswissenschaft werden Zulässigkeit und Voraussetzungen schon seit längerer Zeit diskutiert.[34]
a) Quellen-TKÜ
Notwendig geworden waren die Überlegungen zur Zulässigkeit der Quellen-TKÜ durch die zunehmende Verschlüsselung der Telekommunikation. Bei der verschlüsselten Telekommunikation werden Datenpakete übermittelt, die mit automatisch generierten temporären Verschlüsselungsalgorithmen versehen sind, so dass diese Kommunikationsinhalte auf herkömmliche Weise nicht überwacht werden können.[35]
Zunächst wurde in Rechtsprechung und Kommentarliteratur überwiegend die Auffassung vertreten, eine Quellen-TKÜ sei unter den Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage der „normalen“ TKÜ gem. §§ 100a, 100b StPO a.F. zulässig.[36] Durch den Landshuter Trojaner-Skandal ist aber deutlich geworden, dass die Software zur Quellen-TKÜ mehr kann, als die unverschlüsselte Kommunikation „abzugreifen“.[37] Angelegt ist in der Software zumindest auch die Möglichkeit einer darüber hinausgehenden Online-Durchsuchung. Diesbezüglich hatte das BVerfG aber eine explizite Rechtsgrundlage gefordert.[38] Dementsprechend machte der Generalbundesanwalt in einem Vermerk deutlich, dass es de lege lata keine rechtliche Grundlage für den Trojanereinsatz zur Quellen-TKÜ gäbe.[39] Faktisch wurde die Quellen-TKÜ daher wegen der unklaren Rechtslage ausgesetzt und der Gesetzgeber aufgefordert, eine entsprechende Regelung in der StPO zu schaffen. Wie bereits erwähnt sprach sich auch die von Heiko Maas eingesetzte Expertenkommission für eine gesetzliche Rechtsgrundlage der Quellen-TKÜ aus.
Der Gesetzgeber hat die Quellen-TKÜ durch Ergänzung der Regelung zur allgemeinen TKÜ in § 100a StPO eingeführt. Nach Abs. 1 S. 2 darf „die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation … auch in der Weise erfolgen, das mit technischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen.“ Insoweit ist die Quellen-TKÜ wegen ihres durch die Infiltration gesteigerten Eingriffscharakters zwar subsidiär, also nur dann zulässig, wenn die einfache TKÜ nicht möglich ist.[40] Allerdings gelten nach Abs. 1 S. 3 die gleichen Anforderungen wie für die klassische TKÜ. Noch dazu soll nicht nur auf laufende, sondern auch auf gespeicherte Kommunikation zugegriffen werden können, sofern diese „während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können“. Dies soll nur die Kommunikation erfassen, die nach der Anordnung der Maßnahme tatsächlich erfolgt ist.[41]
Verfassungsrechtlich bedenklich ist die Geleichsetzung der Eingriffsvoraussetzungen von TKÜ und Quellen-TKÜ. Die Eingriffsintensität, so sieht es ja auch der Gesetzgeber, ist bei der Quellen-TKÜ höher als bei klassischer TKÜ. Die Quellen-TKÜ greift nicht nur in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 GG ein, sondern berührt ebenfalls das sog. Computergrundrecht, also das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.[42] Insofern müssten auch die Eingriffsvoraussetzungen enger gefasst sein, was ersichtlich nicht der Fall ist. Burhoff spart sich daher in seinem Aufsatz die Darstellung der Neuregelung mit dem Hinweis, dass diese „verfassungsrechtlich höchst bedenklich(e)“ Regelung der Quellen-TKÜ „in dieser Form beim BVerfG keine Gnade finden“ wird.[43]
Der Gesetzgeber wollte dann durch § 100a Abs. 5 StPO sicherstellen, dass technische Vorkehrungen dafür Sorge tragen, dass ausschließlich die laufende Kommunikation sowie zeitlich begrenzt die Kommunikation ab dem Zeitpunkt der richterlichen Anordnung überwacht und aufgezeichnet wird. Nach Abs. 5 Nr. 2 wird dann klargestellt, dass am informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind und die dann nach Nr. 3 – soweit technisch möglich – automatisiert nach Beendigung der Maßnahme wieder rückgängig gemacht werden. Diese Einschränkung ändert aber nichts daran, dass durch die, wenn auch nur zur Ermöglichung der Quellen-TKÜ vorgenommenen, Veränderungen am Computer faktisch ein Eingriff in das Computergrundrecht erfolgt und somit ein verstärkter Schutz ausgelöst wird. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber sich wohl selbst nicht sicher war, was technisch zu leisten ist und insoweit auch die Rückgängigmachung der technischen Veränderungen optional davon abhängig macht, ob dies durch die Behörden technisch leistbar ist. Rein praktisch wäre bei technischer Unmöglichkeit der Rückgängigmachung der Infiltration für die Zukunft Tür und Tor geöffnet, wiederum in das Computersystem einzudringen – insoweit würden Strafverfolgungsbehörden schlimmstenfalls zukünftige Hackerangriffe auf den infiltrierten Computer erleichtern.
In § 100a Abs. 6 StPO normiert der Gesetzgeber Protokollierungspflichten, um die nachträgliche Überprüfung zu gewährleisten, ob die Maßnahmen von den Strafverfolgungsbehörden in rechtmäßiger Art und Weise durchgeführt wurden.[44]
b) Online-Durchsuchung
Unter einer Online-Durchsuchung versteht man die heimliche Infizierung informationstechnischer Systeme mit Hilfe einer Schadsoftware, um Zugriff auf die dort gespeicherten Daten zu erhalten.[45] Nach alter Rechtslage war eine Online-Durchsuchung unzulässig.[46] Durch den schwerwiegenden Eingriff in das sog. Computergrundrecht bedarf die Online-Durchsuchung nämlich einer eigenständigen Rechtsgrundlage und ist laut BVerfG nur zulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut bestehen. Überragend wichtig sind Leib, Leben und Freiheit der Person oder solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt.[47]
Die neue Befugnisnorm für Online-Durchsuchungen ist § 100b StPO. Nach der Legaldefinition des Abs. 1 versteht man unter Online-Durchsuchung den Eingriff in ein vom Betroffenen genutztes informationstechnisches System und die dadurch ermöglichte Erhebung von Daten. Die Befugnis umfasst also nur eine Erhebung aus dem System heraus, nicht aber dessen manipulative Nutzung und Erhebung von Daten mittels dieses Systems.[48] Außerdem enthält § 100b StPO – ebenso wie § 100a StPO – keine Befugnis, die Wohnung heimlich zu betreten. Die Infiltration darf nur auf technischem Wege oder mittels kriminalistischer List erfolgen.[49]
Die Maßnahme beschränkt sich logischer Weise auf die für das jeweilige Strafverfahren relevanten Daten, so dass eine umfassende Untersuchung des informationstechnischen Systems unzulässig ist. Insoweit sind gem. § 100e Abs. 3 S. 2 Nr. 4 StPO die Art der durch die Maßnahme zu erhebenden Informationen und ihre Bedeutung für das Verfahren in der Entscheidungsformel der richterlichen Anordnung zu benennen. Zudem wird in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass die Online-Durchsuchung subsidiär ist und zuvor geprüft werden muss, ob nicht als milderes Mittel eine offene Durchsuchung und Beschlagnahme in Betracht kommt.[50]
Die Voraussetzungen der Online-Durchsuchung sind eng an die des großen Lauschangriffs angelehnt.[51] Der Straftatenkatalog ist in Abs. 2 aufgeführt, erfasst aber nicht nur Schwerkriminalität, sondern auch Straftaten mittlerer Kriminalität, so dass fraglich ist, ob ein so schwerwiegender Eingriff wie die Online-Durchsuchung in allen normierten Verdachtsfällen gerechtfertigt ist.[52] Schließlich handelt es sich bei der Online-Durchsuchung um den „schwerste(n) Ermittlungseingriff in der StPO“.[53] Legt man den oben angeführten Maßstab des BVerfG für ein überragend wichtiges Rechtsgut an, so darf bezweifelt werden, dass der Straftatenkatalog des Abs. 2 vor dem BVerfG Bestand haben wird. Hinzu kommt das äußerst bedenkliche Gesetzgebungsverfahren.[54]
Darüber hinaus ist es mehr als fragwürdig, dass durch § 100b Abs. 3 StPO nicht nur die Möglichkeit besteht, Dritte zu belasten, sofern der Beschuldigte deren informationstechnisches System nutzt, sondern die Maßnahme auch dann durchgeführt werden darf, „wenn andere Personen unvermeidbar betroffen werden“. Zu dieser letzten „Ausuferung“ der eingriffsintensivsten Maßnahme auf absolut Unverdächtige finden sich in der Gesetzesbegründung keinerlei Ausführungen.
Gemäß § 100b Abs. 4 i.V. mit § 100a Abs. 6 StPO gelten für die Online-Durchsuchung die gleichen Protokollierungspflichten hinsichtlich der Durchführung der Maßnahme wie für die Quellen-TKÜ.
Der Kernbereichsschutz für die Online-Durchsuchung ist in § 100d StPO geregelt und macht Maßnahmen unzulässig, wenn „allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt werden“ (Abs. 1). Das BVerfG hat insoweit im Hinblick auf den Kernbereichsschutz den Besonderheiten der Datenerhebung bei Online-Durchsuchungen in einer Entscheidung Rechnung getragen. Können kernbereichsrelevante Daten vor oder bei der Datenerhebung nicht ausgesondert werden, so ist laut BVerfG ein Zugriff auf das informationstechnische System auch dann zulässig, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass am Rande auch höchstpersönliche Daten miterfasst werden. „Der Gesetzgeber hat insofern dem Schutzbedarf der Betroffenen durch Sicherungen auf der Aus- und Verwertungsebene Rechnung zu tragen und die Auswirkungen eines solchen Zugriffs zu minimieren.“[55]
Singelnstein/Derin halten es für unzureichend, dass § 100d Abs. 3 StPO für die Erhebungsebene lediglich technische Sicherungen zur Vermeidung von Eingriffen in den Kernbereich verlangt.[56] Durch die Formulierung „soweit möglich“ wird zudem der Vorbehalt der Realisierbarkeit eingebaut, der die Erforderlichkeit der technischen Sicherung wieder relativiert. Auch dieser Absatz wird den Anforderungen des BVerfG nicht gerecht, das zu Recht fordert, durch eine angemessene vorgelagerte Prüfung sicherzustellen, dass kernbereichsrelevante Informationen nicht erfasst werden.[57]
c) Fazit
Sowohl die neuen Vorschriften zur Quellen-TKÜ als auch zur Online-Durchsuchung sind erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Diese konnten nur bedingt bereits im Gesetzgebungsverfahren geäußert werden,[58] da der Gesetzgeber durch einen fragwürdigen Gesetzgebungsvorgang neue Vorschriften per „Änderungs“antrag in ein laufendes Gesetzgebungsverfahren eingeführt hat. Dadurch wurde die rechtswissenschaftliche und politische Debatte unmöglich gemacht. Von daher sind die Vorschriften unabhängig von ihrem Regelungsinhalt schon wegen dieses unzulässigen, rechtsstaatlichen Grundsätzen zuwiderlaufenden Gesetzgebungsverfahrens verfassungswidrig. Allerdings erfüllt auch der Regelungsinhalt der Normen an den oben aufgeführten Stellen nicht den Vorgaben des BVerfG.
4. Beschuldigtenvernehmung
Im Zusammenhang mit der Beschuldigtenvernehmung gemäß § 136 StPO sind zwei Änderungen in das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens aufgenommen worden. Die erste betrifft Belehrungspflichten gegenüber dem Beschuldigten bei seiner ersten Vernehmung, die in Abs. 1 S. 3 um den Hinweis auf die Kostenfolge des § 465 StPO erweitert wurden. Auch wenn es sich hierbei nur um einen klarstellenden Hinweis auf die bestehende Rechtslage handelt, dass der Beschuldigte im Falle seiner Verurteilung die Kosten seiner Verteidigung zu tragen hat,[59] wird doch zutreffend in der Literatur die Gefahr gesehen, dass der Beschuldigte unter dem Eindruck des Kostenrisikos auf die Inanspruchnahme eines Verteidigers verzichtet.[60] Insofern ist zu fordern, dass der Vernehmende sich streng auf den neutralen Hinweis auf die Kostenfolge beschränkt.[61]
Weitreichende Änderungen wird die Beschuldigtenvernehmung allerdings im Hinblick auf die audiovisuelle Vernehmung erst im Jahr 2020 erfahren. Erst dann tritt nämlich § 136 Abs. 4 StPO in Kraft, um den Ländern eine Übergangsfrist für die Ausstattung der Dienststellen mit der erforderlichen Technik einzuräumen.[62] Prinzipiell besteht schon jetzt die Möglichkeit der Dokumentation der Beschuldigtenvernehmung durch Verweis von § 163a Abs. 1 S. 2 auf §§ 58a und 58b StPO. Diese fakultative Möglichkeit nimmt der zukünftige Abs. 4 S. 1 StPO explizit in die Vorschrift zur Beschuldigtenvernehmung mit auf. Daneben werden aber Aufzeichnungspflichten für bestimmte Verfahren und besondere Konstellationen geregelt. Insoweit wird sich die audiovisuelle Beschuldigtenvernehmung ab dem Jahr 2020 erheblich erweitern.
Liegt dem Verfahren nach § 136 Abs. 4 Nr. 1 StPO ein vorsätzlich begangenes Tötungsdelikt zugrunde oder können nach § 136 Abs. 4 Nr. 2 StPO schutzwürdige Interessen von Minderjährigen oder einer Person mit erkennbar eingeschränkten geistigen Fähigkeiten oder schwerwiegenden seelischen Störungen so besser gewahrt werden, so ist ab 2020 verpflichtend audiovisuell aufzuzeichnen.[63] Bei Personen, deren schutzwürdige Interessen durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden können, spielt die der Vernehmung zugrunde liegende Straftat keine Rolle. Der Gesetzgeber erwartet sich von der Neuregelung die Verbesserung der Wahrheitsfindung, da eine Videoaufzeichnung „den Verlauf authentisch wiedergeben kann.“[64] Wird dieses gesteckte Ziel erreicht, was 5 Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes evaluiert werden soll, könnte nach dem Willen des Gesetzgebers eine Ausweitung der Aufzeichnungspflicht auf andere schwere Straftaten bei allen zu vernehmenden Personen erfolgen.[65]
Die auf Tötungsdelikte beschränkte Aufzeichnungspflicht gem. § 136 Abs. 4 Nr. 1 StPO umfasst vollendete und versuchte Delikte der §§ 211-221 StGB sowie erfolgsqualifizierte Delikte, sofern der Vorsatz auch auf den Eintritt der schweren Folge gerichtet war.[66] Liegen also Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Tötungsdelikt oder ein erfolgsqualifiziertes Delikt vor, so ist ab 2020 die Vernehmung aufzuzeichnen. Dies sollte auch dann gelten, wenn Zweifel dahingehend bestehen, ob dolus eventualis oder Fahrlässigkeit gegeben ist.[67] Eine Einschränkung enthält die in Nr. 1 normierte Aufzeichnungspflicht allerdings dadurch, dass nur dann aufzuzeichnen ist, wenn „der Aufzeichnung weder die äußeren Umstände noch die besondere Dringlichkeit der Vernehmung entgegenstehen.“ Als Beispielsfälle werden in der Gesetzesbegründung Vernehmungen im Rahmen der Nacheile oder Durchsuchung direkt vor Ort benannt, in denen aufgrund der Eilsituation keine Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung besteht.[68] Singelnstein/Derin weisen zur Recht darauf hin, dass es auch in solchen Fällen in der Regel möglich sein wird, den Beschuldigten in Räumlichkeiten mit Aufzeichnungsgerät zu überführen oder mobile Aufzeichnungsgeräte bereit zu halten.[69] Der Gesetzeswortlaut ist meines Erachtens insoweit misslich, als die alternative Einschränkung der Aufzeichnungspflicht entweder durch die äußeren Umstände oder die besondere Dringlichkeit zumindest suggeriert, dass äußere Umstände allein die Verpflichtung einer audiovisuellen Vernehmung entfallen lassen. Dies könnte dazu führen, dass das bloße Nichtvorhandensein eines Aufzeichnungsgeräts einen „äußeren Umstand“ darstellt und demzufolge § 136 Abs. 4 Nr. 1 StPO „aushebelt“. Dass dies ersichtlich nicht gewollt ist, ergibt sich zwar aus der Gesetzesbegründung, nicht aber aus dem Wortlaut der Vorschrift.
Die Vorschrift des § 136 Ab. 4 StPO ist aber schon deshalb ein stumpfes Schwert im Kampf um die Wahrheitsfindung, weil es sich um eine reine „Ordnungsvorschrift“ handeln soll. Das Fehlen einer audiovisuellen Aufzeichnung führt laut Gesetzesbegründung selbst dann nicht zur Unverwertbarkeit der Aussage im weiteren Verfahren, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Aufzeichnung vorgelegen haben.[70] Hier ist zu hoffen, dass die Rechtsprechung die Verwertbarkeitsmaßstäbe enger fasst und zumindest bei willkürlichem oder auf Weisung beruhendem Unterlassen der Aufzeichnung ein Verwertungsverbot annimmt.[71]
Durch Änderung des § 254 StPO können audiovisuelle Aufzeichnungen einer Beschuldigtenvernehmung – genauso wie das Protokoll einer richterlichen Vernehmung – unmittelbar in die Hauptverhandlung eingeführt werden, sofern es um die Beweisaufnahme über ein Geständnis oder zur Aufklärung von Widersprüchen geht. Diese Änderung gilt im Gegensatz zu § 136 Abs. 4 StPO bereits ab 24.8.2017.
5. Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren
Während sich der Gesetzgeber zwar letztlich nicht zu einem eigenen Antragsrecht des Beschuldigten auf Pflichtverteidigerbestellung hat durchringen können,[72] hat er doch in § 141 Abs. 3 StPO die Möglichkeiten einer Pflichtverteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren ausgeweitet. War bislang die Bestellung eines Pflichtverteidigers mit Ausnahme von Haft- und Unterbringungssachen von einem Antrag der Staatsanwaltschaft abhängig, so besteht jetzt die zusätzliche Möglichkeit der Pflichtverteidigerbestellung durch das Gericht selbst. Bei richterlichen Vernehmungen kann nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO das Gericht selbst einen Verteidiger bestellen, „wenn die Mitwirkung eines Verteidigers aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten erscheint“. Laut Gesetzesbegründung soll diese neu geschaffene Möglichkeit des Ermittlungsrichters zur eigenständigen Pflichtverteidigerbestellung dem Fall Rechnung tragen, dass die Einschätzung des Richters und des Staatsanwalts über die Erforderlichkeit einer Hinzuziehung eines Verteidigers voneinander abweicht, z.B. weil die Bedeutung einer Zeugenaussage unterschiedlich bewertet wird.[73]
Liegen die Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO vor, so ist das die Vernehmung vornehmende Gericht von Amts wegen verpflichtet, dem Beschuldigten einen Pflichtverteidiger zu bestellen.[74] In zeitlicher Hinsicht ist die Verteidigerbestellung auf die betreffende richterliche Vernehmung beschränkt, so dass nach Abschluss einer Vernehmung ggf. eine neue Beiordnungsentscheidung getroffen werden muss.[75] In sachlicher Hinsicht gilt die Vorschrift für alle richterliche Vernehmungen. Die in der Gesetzesbegründung enthaltene Beschränkung auf das Ermittlungsverfahren[76] lässt sich weder dem Gesetzeswortlaut noch der -systematik entnehmen, so dass auch richterliche Vernehmungen in anderen Verfahrensabschnitten erfasst werden. Geltung hat die Vorschrift für richterliche Zeugen- und Sachverständigenvernehmungen sowie richterliche Beschuldigtenvernehmungen.[77]
Hauptanwendungsbereich des § 143 Abs. 3 S. 4 StPO werden Fälle sein, in denen ein Beschuldigter nach vorläufiger Festnahme oder nach seinem Ergreifen aufgrund eines Haftbefehls zwecks Entscheidung über den Erlass eines Haftbefehls oder dessen Aufrechterhaltung richterlich zu vernehmen ist. Schlothauer weist zutreffend darauf hin, dass „im Zusammenhang mit einer haftrichterlichen Beschuldigtenvernehmung nach §§ 115 Abs. 2, 115a Abs. 2 und 128 Abs. 1 S. 2 StPO keine Situation vorstellbar (ist), deren Bedeutung nicht die Mitwirkung eines Verteidigers zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten gebieten würde.“[78] Da die Pflichtverteidigerbestellung nach § 141 Abs. 3 S. 4 StPO aber nach dem Ende der Vernehmung erlischt, ist bei später einsetzender Vollstreckung der Untersuchungshaft gemäß § 141 Abs. 3 S. 5 StPO unverzüglich ein Verteidiger beizuordnen.[79]
In § 141 Abs. 4 StPO wird die Zuständigkeit für die Bestellung im Ermittlungsverfahren einheitlich dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts übertragen, in dessen Bezirk die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat. Die Staatsanwaltschaft kann ihrerseits die Pflichtverteidigerbestellung bei dem Gericht beantragen, bei dem die richterliche Vernehmung stattfinden soll.
6. Erscheinenspflicht für Zeugen bei der Polizei
Eine weitreichende Änderung gibt es auch durch die neu konzipierten Absätze 3 bis 7 in § 163 StPO, die eine generelle Erscheinenspflicht des Zeugen für polizeiliche Vernehmungen einführen. Bislang waren Zeugen nur verpflichtet, auf Ladung zu richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen zu erscheinen. Nach § 163 Abs. 3 S. 1 StPO sind Zeugen nunmehr verpflichtet, auf Ladung bei der Polizei zu erscheinen und auszusagen, wenn ein entsprechender Antrag der Staatsanwaltschaft vorliegt. Insoweit besagt die Vorschrift nur, dass die Erscheinens- und Aussagepflicht von Zeugen vor der Polizei von einer vorherigen Entscheidung der Staatsanwaltschaft abhängig ist.[80] Wie diese Entscheidung aussieht, wird allerdings offen gelassen. Neben eines einzelfallbezogenen Antrags wäre prinzipiell auch eine generelle Ermächtigung der Polizei unter Bildung von Fall- bzw. Deliktsgruppen denkbar.[81] Dies ist abzulehnen, wird diese Lesart doch der Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft nicht gerecht, da ihr nach der Gesetzesbegründung die Gesamtverantwortung für eine rechtsstaatliche, faire und ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens auch weiterhin obliegt.[82] Insofern hat die Staatsanwaltschaft unter Prüfung der konkreten Umstände für den Einzelfall festzustellen, ob der Zeuge zum Erscheinen verpflichtet werden soll.[83]
Wer die Ladung aussprechen darf, wird dagegen offengelassen. Möglich sind also auch Ladungen durch die Polizei, die insoweit zukünftig polizeilich mit oder ohne Erscheinenspflicht vorladen kann. Allerdings hat die Ladung deutlich zu machen, um welche Art von Vorladung es sich handelt.[84]
Äußerst unglücklich ist die Formulierung bzgl. der Aussagepflicht, da selbstverständlich bei bestehenden Aussage- und Zeugnisverweigerungsrechten nur eine Erscheinenspflicht, aber keine Aussagepflicht besteht.[85]
Die Verweisung in § 163 Abs. 3 S. 2 StPO erklärt die Vorschriften der §§ 48-71 StPO für entsprechend anwendbar, soweit nichts anderes bestimmt ist.[86] Gem. § 163 Abs. 4 StPO verbleibt die Entscheidung über das Vorliegen der Zeugeneigenschaft, die Beiordnung eines Zeugenbeistands, das Bestehen von Zeugnis- oder Auskunftsverweigerungsrechten sowie die Festsetzung von Maßnahmen bei unberechtigtem Ausbleiben bei der Staatsanwaltschaft. Gegen Entscheidungen der Staatsanwaltschaft nach § 163 Abs. 4 S.1 Nrn. 3 und 4 StPO kann gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 StPO zuständige Gericht beantragt werden.
7. Hauptverhandlung
Neben den Änderungen im Befangenheitsrechts[87] führt das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens auch zu weiteren strafprozessualen Änderungen die Hauptverhandlung betreffend.
a) Erörterungstermin
In umfangreichen erstinstanzlichen Verfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten soll der Vorsitzende den äußeren Ablauf der Hauptverhandlung mit den Verfahrensbeteiligten erörtern. Als umfangreich sieht das Gesetz in § 213 Abs. 2 StPO Hauptverhandlungen an, die voraussichtlich länger als zehn Tage dauern werden. Damit wird die noch im Referentenentwurf angesetzte Dauer von drei Tagen weit nach oben verschoben.[88] Der Erörterungstermin „soll“ stattfinden, ist also nicht als verpflichtender Termin vorgesehen. Es geht in diesem Termin auch nicht um den Verfahrensgegenstand, also klassische Verständigung, sondern ausschließlich um die äußeren Abläufe, also Terminierung, Ablauf etc. Da diese Termine bereits nach vorheriger Rechtslage stattfinden konnten und auch stattfanden, dürfte die Regelung in der Praxis nur einen überschaubaren Mehrwert haben.[89]
b) Opening Statement
Zwar hat der Vorschlag der Expertenkommission, das sog. „opening statement“ gesetzlich zu regeln, Referenten- und Regierungsentwurf überdauert und ist in § 243 Abs. 5 S. 3 und 4 StPO verankert worden. Allerdings ist die noch im Referentenentwurf vorgeschlagene generelle Möglichkeit einer Eröffnungserklärung[90] eingeschränkt worden auf eine solche Möglichkeit nur bei umfangreichen Verfahren von voraussichtlicher Dauer von mehr als zehn Tagen vor Land- und Oberlandesgerichten. Die Expertenkommission hatte aus Gründen der Transparenz im Verfahren das Recht auf eine Eröffnungserklärung der Verteidigung knapp befürwortet,[91] dies aber nicht auf Verfahrensdauer und zuständiges Gericht beschränkt. Transparenz sollte in jedem Verfahren zu fordern sein und nicht nur in Umfangsverfahren.
Auch wenn der Verteidiger zukünftig in den gesetzlich benannten Verfahren auf Antrag ein Opening Statement zur Anklage abgeben darf, so ist diese Eröffnungserklärung doch grundsätzlich nicht als Einlassung zu werten, solange der Angeklagte und sein Verteidiger dies nicht ausdrücklich erklären.[92] Kritisiert wird an der neu geschaffenen Möglichkeit einer Eröffnungserklärung der Verteidigung eine fehlende Regel für die Ausgestaltung der Erklärung. Allerdings kann die insoweit befürchtete „Weitschweifigkeit“[93] schon deswegen unterbunden werden, weil in § 243 Abs. 5 S. 4 die Möglichkeit gegeben wird, den Verteidiger bei erheblicher Verzögerung des Verfahrensablaufs auf eine schriftliche Erklärung zu verweisen. Außerdem darf der Schlussvortrag nicht vorweggenommen werden.
c) Beweisantragsrecht
Durch die neu eingefügte „Fristenregelung“ in § 244 Abs. 6 StPO erfolgt ein tiefgreifender Einschnitt in das Beweisantragsrecht.[94] Im Laufe der kurzen Gesetzgebungsgeschichte ist diese Neufassung trotz entsprechender Kritik immer weiter verschärft worden.[95] Nach § 244 Abs. 6 S. 2 StPO kann der Vorsitzende nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Werden Beweisanträge gem. S. 3 erst nach Fristablauf gestellt, so müssen diese grundsätzlich erst im Urteil beschieden werden. Laut Gesetzesbegründung sollen durch die Neuregelung Verfahrensverzögerungen vermieden werden.[96] Insofern greift die Gesetzesergänzung die umstrittene neuere BGH-Rechtsprechung auf, nach der eine Fristsetzung zur Stellung weiterer Beweisanträge zulässig ist und deren Nichteinhaltung ein Indiz für Verschleppungsabsicht sein kann.[97]
Eine Ausnahme soll nach dem Gesetzeswortlaut nur dann gelten, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen (Abs. 6 S. 4). Als Beispiel für die Unmöglichkeit der Antragstellung nennt die Gesetzesbegründung den Fall, dass das Beweismittel dem Antragsteller erst nach Fristablauf bekannt geworden ist.[98] Insofern würden alle Beweisanträge unter die Fristenklausel des Paragrafen fallen, die bekannte Beweismittel betreffen. Daher tangieren diese Vorgaben das „taktische Zurückhalten“ von Beweisanträgen, das Teil nahezu jeder Verteidigungsstrategie ist. Stellen z.B. die Gerichte ihrerseits Beweisanträge zurück, so kann man der Verteidigung keinen Vorwurf machen, wenn sie erst spät mit ihrem Beweisprogramm beginnt, oder wenn sie zunächst bewerten möchte, wie sich die Beweisführung der Anklage entwickelt.[99] Daher hätte die Neuregelung schon vom Wortlaut her auf klassische Missbrauchs- und Verzögerungsfälle beschränkt werden müssen.
Da sich vom Wortlaut her keine Einschränkung ergibt, ist zumindest eine einschränkende Auslegung dahingehend vorzunehmen, dass eine Fristsetzung nur dann in Betracht kommt, wenn diese unter den konkreten Umständen zur Verhinderung von rechtsmissbräuchlichen Verfahrensverzögerungen tatsächlich erforderlich ist.[100] Zudem muss in diesen Fällen eine angemessene Frist gesetzt werden.[101]
d) Erweiterung der Verlesungsmöglichkeiten
Ausgeweitet werden auch die in zwei Vorschriften der StPO angelegten Verlesungsmöglichkeiten. Gem. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO kann die Vernehmung eines Zeugen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten durch Verlesung erfolgen, wenn der unverteidigte Angeklagte und die Staatsanwaltschaft der Verlesung zustimmen und diese lediglich der Bestätigung eines Geständnisses dient. Diese Vorschrift hat ebenfalls die Verfahrensbeschleunigung zum Ziel und soll den Strafgerichten ermöglichen, ein abgelegtes Geständnis schneller auf seine Stimmigkeit im Hinblick auf andere Aussagen zu überprüfen.[102] Bedenken, ob dieses Vorgehen dem Amtsaufklärungsgrundsatz noch Genüge tut und die Lage des unverteidigten, geständigen Angeklagten durch eine Beschränkung des Unmittelbarkeitsprinzips weiter verschlechtert wird,[103] teile ich nicht. Schließlich kann das Gericht auch weiterhin am Maßstab des Amtsaufklärungsgrundsatzes orientiert anders entscheiden und trotz der durch die Neuregelung geschaffenen Möglichkeit an einer unmittelbaren Vernehmung in der Hauptverhandlung festhalten, wenn es dies für geboten hält.[104]
Daneben wurde auch § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO mit einer kleinen, aber folgenreichen Veränderung neu gefasst. Nun können ärztliche Atteste über Körperverletzungen in der Hauptverhandlung unabhängig vom Tatvorwurf verlesen werden. Die zuvor bestehende Eingrenzung dieser Verlesungsmöglichkeit auf Delikte der nicht schweren Körperverletzungsdelikte wird damit aufgegeben.
e) Erweiterung der Hinweispflichten
Erfreulicher Weise sind die Hinweispflichten des Gerichts in § 265 Abs. 2 StPO um drei Aspekte erweitert worden. Denn zur Sicherung einer sachgemäßen Verteidigung sind Änderungen der Sachlage in gleichem Maße bedeutsam wie rechtliche Gesichtspunkte.[105]
Ergeben sich gem. § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO erst in der Verhandlung besondere Umstände, die die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, so begründet dies eine entsprechende Hinweispflicht des Gerichts. Eine Hinweispflicht trifft das Gericht auch in Fällen, in denen es von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will (§ 265 Abs. 2 Nr. 2 StPO) oder wenn der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist (§ 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO). In Abgrenzung zu § 265 Abs. 4 StPO, der unverändert bestehen bleibt, werden mit § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO Fälle erfasst, bei denen eine Aussetzung zur Vorbereitung der Verteidigung zwar nicht erforderlich ist, aber gleichwohl die Veränderung der Sachlage in ihrem Gewicht einer Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichsteht. Durch das Merkmal der „Erforderlichkeit“ wird klargestellt, dass nur solche Veränderungen die Hinweispflicht auslösen, die für das Verteidigungsverhalten des Angeklagten bedeutsam sind.[106]
8. Rechtsmittelrecht
a) Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft bei der Revision
In § 347 StPO wurde ein dritter Satz eingefügt, der in Revisionsverfahren, in denen das Urteil wegen eines Verfahrensmangels angefochten wird, der Staatsanwaltschaft die Pflicht auferlegt, eine Gegenerklärung abzugeben, wenn anzunehmen ist, dass dadurch die Prüfung der Revisionsbeschwerde erleichtert wird. Da diese Verpflichtung bereits in Nr. 162 Abs. 2 S. 1 RiStBV verankert war, dürften die praktischen Auswirkungen dieser Neuregelung überschaubar sein.[107]
b) Einstellung des Verfahrens in der Revisionsverhandlung
Die Möglichkeit zur Einstellung wird durch das neue Reformgesetz auf das Verfahrensstadium der Revision erstreckt und insoweit auch in diesem späten Verfahrensstadium „Ökonomisierungstendenzen“ Rechnung getragen.[108] Nach § 153a StPO besteht nun auch im Revisionsverfahren die Möglichkeit, Einstellungen gegen Auflagen vorzunehmen. In der Gesetzesbegründung wird allerdings auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift hingewiesen.[109]
9. Erweiterung der Privatklage
Schließlich wird der Katalog der Privatklagedelikte in § 374 Abs. 1 Nr. 5 StPO um den Tatbestand der Nötigung nach § 240 StGB erweitert.
10. Kostenrecht
Zwecks Vereinheitlichung der Fristen für Rechtsbehelfe und Rechtsmittel gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse,[110] wurde die Frist für Kostenbeschwerden gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse in § 464b StPO von einer Woche auf zwei Wochen angehoben.
11. Strafvollstreckungsrecht
Im Strafvollstreckungsrecht ist es ebenfalls zu einigen Änderungen im Zuge der StPO-Reform gekommen, wobei diese Änderungen zunächst im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze enthalten waren[111] und durch die Zusammenführung mit dem Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens jetzt ebenfalls unter dem „Label“ StPO-Reform formieren.
a) Zurückstellung der Strafvollstreckung und Unterbrechung
Der neu eingefügte Abs. 3 in § 454b StPO[112] soll Verurteilten den Weg zu einer Zurückstellung der Strafverfolgung und Therapie nach § 35 BtMG erleichtern.[113] Diese Vorschrift trägt laut Gesetzesbegründung der Erkenntnis Rechnung, dass die Therapierung und Resozialisierung eines drogenabhängigen Verurteilten eines der wirksamsten Mittel zur Verhinderung weiterer drogenabhängiger Straftaten ist. Zusätzliches Mittel zur Therapiemotivation kann daher die Möglichkeit sein, die Strafvollstreckung durch Teilnahme an der Therapie abzuwenden.[114] Diese Motivation konnte die alte Regelung nicht umfassend bedienen, da eine Zurückstellung der Strafvollstreckung dann nicht in Frage kam, wenn neben suchtbedingten Strafen weitere nicht suchtbedingte Strafen zu verbüßen waren.[115]
§ 454b Abs. 3 StPO regelt nunmehr, dass auf Antrag des Verurteilten die Vollstreckungsbehörde von der Unterbrechung der Vollstreckung von Freiheitsstrafen in den Fällen des § 454b Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 u. 2 StPO absehen kann, wenn zu erwarten ist, dass nach deren vollständiger Verbüßung die Voraussetzungen einer Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG für eine weitere zu vollstreckende Freiheitsstrafe erfüllt sein werden. Eine solche Entscheidung der Vollstreckungsbehörde kann in Zukunft dazu führen, dass die Vollstreckungsreihenfolge geändert werden muss, um sicherzustellen, dass die vollständig zu verbüßenden Freiheitsstrafen vor den zurückstellungsfähigen vollstreckt werden.[116]
Kommt ein Antrag nach § 454b Abs. 3 StPO in Betracht, so wird wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage regelmäßig ein Verteidiger nach § 140 Abs. 2 StPO zu bestellen sein.[117]
b) Verwendung und Übermittlung personenbezogener Daten durch den Bewährungshelfer
Schon lange wurde dafür geworben, dass Daten der Bewährungshilfe nicht nur über die Gerichte und die Staatsanwaltschaft an die Polizei übermittelt werden dürfen, sondern auch eine Befugnis zur direkten Übermittlung von Daten durch den Bewährungshelfer an die Polizei geschaffen werden sollte.[118] Die Einfügung von S. 3 in § 481 Abs. 1 StPO[119] hat insoweit nicht nur in erster Linie klarstellende Bedeutung,[120] sondern erlaubt erstmalig die Datenübermittlung von Bewährungshelfern, wenn dies zur Abwehr einer dringenden Gefahr für ein bedeutendes Rechtsgut erforderlich und eine rechtzeitige Übermittlung durch Strafverfolgungsbehörden und Gerichte nicht gewährleistet ist. Dies führt neben der Rechtssicherheit für Bewährungshelfer zu einer beschleunigten Übermittlung in Akutfällen und insoweit zu einer rascheren Reaktionsmöglichkeit durch die Polizeibehörden.
Die Weitergabe von Informationen ist laut Gesetzesbegründung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur im Fall der Gefahr für besonders hochrangige Rechtsgüter zulässig. Genannt werden hier Leib, Leben, die persönliche Freiheit, die sexuelle Selbstbestimmung, aber auch fremde Sachen von bedeutendem Wert.[121] Dringend ist die Gefahr, wenn die Rechtsgutverletzung unmittelbar bevorsteht.[122]
c) Zuständigkeit
In § 78b Abs. 1 Nr. 1 GVG wurde eine Zuständigkeitskonzentration bei der großen Strafvollstreckungskammer eingefügt. Entscheidet die Strafvollstreckungskammer zugleich über die Aussetzung der Vollstreckung einer zeitigen Freiheitsstrafe und die Aussetzung der Vollstreckung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung, so wird durch die Vorschrift eine einheitliche Zuständigkeit bei der mit drei Berufsrichtern besetzten großen Strafvollstreckungskammer geschaffen. Dadurch wird der Mehraufwand vermieden, der durch die parallele Durchführung zweier Verfahren nach alter Rechtslage entstanden ist.
III. Änderungen im StGB[123
1. Fahrverbot als Nebenstrafe
a) Hintergrund
In der Vergangenheit gab es seit 1999 bereits mehrere Länderinitiativen, die Möglichkeit eines Fahrverbots auf alle Straftaten auszuweiten und sogar als Hauptstrafe einzuführen.[124] Daneben gab es mehrere Gesetzentwürfe aus der Mitte des Deutschen Bundestages heraus sowie einen Entwurf der Bundesregierung, die zwar die Einführung eines Fahrverbots als Hauptstrafe vorsahen, allerdings ohne eine Ausweitung auf alle Straftaten vorzunehmen.[125] Gerade die geplante Einführung eines Fahrverbots als Hauptstrafe stieß aber immer wieder auf massiven Widerstand.[126] Während sich im Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode noch die Forderung des Fahrverbots als eigenständige Sanktion im Erwachsenen- und Jugendstrafrecht findet,[127] wurde im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weitere Gesetze auf die Ergänzungsfunktion des Fahrverbots hingewiesen und an ihrem Charakter als Nebenstrafe festgehalten.[128]
b) Fahrverbot vs. Entziehung der Fahrerlaubnis
Geändert wurde lediglich der Anwendungsbereich der Nebenstrafe des Fahrverbots gem. § 44 StGB, das nicht mit der Maßregel der Besserung und Sicherung in Form der Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB verwechselt werden darf. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist die mit weitem Abstand am häufigsten verhängte Maßregel[129] und dient allein präventiv der Verkehrssicherheit. Daher fordert das Gesetz neben einer verkehrsspezifischen Anlasstat eine Gefahrprognose.[130]
Dagegen ermöglicht § 44 StGB die Verhängung eines Fahrverbots ohne eine derartige Gefahrprognose und setzte vor der Reform lediglich eine Straftat voraus, die im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs begangen wurde.
c) Ausweitung der Möglichkeit des Fahrverbots für alle Straftaten
Seit dem 24.8.2017 ist der beschränkte Anwendungsbereich des Fahrverbots durch Streichung des Passus in § 44 Abs. 1 S. 1 StGB um Straftaten, die „bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflicht eines Kraftfahrzeugführers begangen“ wurden, aufgehoben worden. Nunmehr kann das Fahrverbot als Nebenstrafe bei sämtlichen Straftaten verhängt werden.
In der Gesetzesbegründung wird sich dezidiert mit den Kritikern auseinandergesetzt, die die Öffnung des Fahrverbots für alle Straftaten ablehnen.[131] Kritiker befürchten u.a. mangels Zusammenhangs des Fahrverbots zur Tat Akzeptanzprobleme in der Bevölkerung, einen erheblichen Mehraufwand der Gerichte und Strafungerechtigkeit durch eine unterschiedliche Betroffenheit vom Fahrverbot.[132] Der Gesetzgeber teilt die Bedenken nicht, insbesondere weist er wegen der unterschiedlichen Belastungswirkung unter Bezugnahme auf Art. 3 GG auf seinen weiten Gestaltungsspielraum hin. Zudem spräche gegen eine etwaige unzulässige Ungleichbehandlung auch die „durch die Beibehaltung als Nebenstrafe zwingend notwendige Kombination des Fahrverbots mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe und der damit einhergehenden hohen ´Dosierbarkeit` der Gesamtsanktion.“ Das Gericht könne die Strafen so kombinieren, wie dies der Schuld und den Wirkungen, die von der Strafe für den Täter zu erwarten sind, am besten entspräche. Durch die Verbindung mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe werde also eine größere Zielgenauigkeit und „Treffsicherheit“ eröffnet, eine dem Einzelfall gerecht werdende Sanktion zu verhängen.[133]
Die Strafgerechtigkeit setzt aber schon früher an. Denn eine Kombination und Treffsicherheit kommt ja ohnehin nur für die Täter in Betracht, die über eine Fahrerlaubnis verfügen. Wird eine allgemeine Strafdrohung für jedermann begründet, so muss diese Strafe auch jedermann treffen können.[134] Dies ist beim Fahrverbot als Nebenstrafe aber gerade nicht der Fall. Insoweit wird diese „Dosierbarkeit“ nicht für jeden Straftäter gleichermaßen in Betracht kommen.
Auch im Jugendstrafrecht gilt die Erweiterung des Fahrverbots auf alle Straftaten. Dabei weist die Gesetzesbegründung selbst darauf hin, dass im Jugendstrafrecht Wissenschaft und Fachverbände die Erweiterung des Fahrverbots auf die allgemeine Kriminalität aus jugendkriminologischen und jugendkriminalrechtlichen Erwägungen ganz überwiegend ablehnen.[135] Mit diesen Bedenken wird sich aber nicht weiter auseinandergesetzt, vielmehr lediglich aus diesen Erwägungen heraus die Beibehaltung der Höchstgrenze von drei Monaten im Jugendstrafrecht begründet (§ 8 Abs. 3 S. 2 JGG). Dies ersetzt aber natürlich nicht die Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine generelle Ausweitung des Fahrverbots im Jugendstrafrecht sinnvoll ist.
Während im Jugendstrafrecht die maximale Dauer des Fahrverbots weiterhin drei Monate betragen soll, wurde die Höchstdauer für das Fahrverbot in § 44 Abs. 1 S. 1 StGB von drei auf sechs Monate erhöht.
Zu einer weiteren Ergänzung des § 44 StGB ist es im Laufe des parlamentarischen Verfahrens durch Bedenken der Sachverständigen im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz gekommen.[136] Daher enthält § 44 Abs. 1 S. 2 StGB nun konkrete Vorgaben dazu, wann namentlich bei Straftaten ohne Verkehrsbezug die Anordnung eines Fahrverbots in Betracht kommt.[137] Die Anordnung soll vor allem dann in Betracht kommen, wenn dies „zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung erforderlich erscheint oder hierdurch die Verhängung einer Freiheitsstrafe oder deren Vollstreckung vermieden werden kann.“
Ebenfalls erst später in den Entwurf eingefügt wurde die flexiblere Gestaltung der Wirksamkeit des Fahrverbots für die Betroffenen.[138] Durch die Möglichkeit, in großem Umfang das Fahrverbot mit der persönlichen Situation des Betroffenen abzustimmen, soll die Rechtspraxis von der Einlegung taktischer Rechtsmittel entlastet werden.[139] Daher kann gem. § 44 Abs. 2 S. 1 StGB der Betroffene innerhalb von einem Monat nach Rechtskraft des Urteils den Zeitpunkt des Beginns des Fahrverbots selbst wählen. Insoweit knüpft diese Regelung an die bereits vorhandene Wahlmöglichkeit in § 25 Abs. 2a StVG an, übernimmt aber nicht die dort geregelte Zeitspanne von vier Monaten, sondern beschränkt sie auf einen Monat.
Bereits im Regierungsentwurf enthalten[140] und nunmehr Gesetz geworden ist die Regelung zur Nacheinandervollstreckung mehrerer Fahrverbote in § 44 Abs. 4 StGB. Damit wird das vor allem aus dem Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht bekannte Taktieren um den Anordnungszeitpunkt bei mehreren Fahrverboten, um eine parallele Vollstreckung zu bewirken, unmöglich gemacht.[141] Gem. § 44 Abs. 4 StGB sind die Verbotsfristen nacheinander zu berechnen, wenn gegen den Täter mehrere Fahrverbote rechtskräftig verhängt wurden. Dadurch sind die Fahrverbote nacheinander zu vollstrecken, so dass sich die Gesamtdauer mehrerer zeitnah verhängter Fahrverbote spürbar verlängern kann.[142]
Entsprechend der Regelung in § 44 Abs. 4 StGB wurde § 25 Abs. 2b StVG geändert, der nunmehr auch im Bußgeldverfahren die Parallelvollstreckung von Fahrverboten ausschließt.[143]
2. Neue Regelbeispiele für das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
Ebenfalls geändert wurde durch die StPO-Reform – etwas systemwidrig anmutend – der Straftatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB. In dessen Abs. 4 werden zwei neue Regelbeispiele eingefügt.
Während nach altem Recht gem. § 266a Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB ein besonders schwerer Fall nur dann angenommen wurde, wenn der Täter unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthielt, soll ein zusätzlich formuliertes neues Regelbeispiel schon dann greifen, wenn der Täter unrichtige Rechnungen zwar nicht verwendet, aber sich solche falschen Rechnungen zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse von einem gewerbsmäßigen Anbieter verschafft (§ 266a Abs. 4 S. 2 Nr. 3).[144] Der erhöhte Unrechtsgehalt liegt laut Gesetzesbegründung darin, dass der Täter unter Inanspruchnahme professioneller Hilfe planmäßig Vorkehrungen trifft, um das eigene Überführungsrisiko zu verringern und sich auf diese Weise die Taterträge langfristig zu sichern.[145] Neben dem neuen Regelbeispiel wird auf eine andere – nicht gesetzlich geregelte – Konstellation eines unbenannten besonders schweren Falles hingewiesen. Dieser soll gegeben sein, wenn z.B. Druck auf Arbeitnehmer ausgeübt wird, inhaltlich falsche Belege zu unterschreiben oder bei namhaften Vorenthaltungsbeträgen eine bewusste und nachhaltige Manipulation von Lohnunterlagen zum Zwecke der Verschleierung von Schwarzarbeit erfolgt.[146]
Ein weiteres neues Regelbeispiel wird in § 266a Abs. 4 S. 2 Nr. 4 StGB eingefügt. Dadurch werden bandenmäßige Begehungsweisen erfasst. Wer als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorenthält, erfüllt das neue Regelbeispiel eines besonders schweren Falls. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die über einen Zeitraum von gewisser Dauer mehrere selbstständige Straftaten des in § 266a StGB genannten Deliktstyps begehen wollen.[147]
IV. Änderungen im Naturschutzgesetz
Auch die ursprünglich im Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze enthaltenen Erweiterungen der im Bundesnaturschutzgesetz enthaltenen Straftatbestände wurden in das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens überführt.
Hintergrund ist die zuvor nur unzureichend in deutsches Recht umgesetzte Richtlinie 2008/99/EG über den strafrechtlichen Schutz der Umwelt.[148] Bislang hatte der deutsche Gesetzgeber es versäumt, leichtfertige Tötungen und Zerstörungen geschützter wildlebender Tier- und Pflanzenarten strafrechtlich zu ahnden, obwohl Art. 3f der Richtlinie eine entsprechende Strafrechtsangleichung forderte.[149]
Neben Änderungen in der Bußgeldvorschrift des § 69 BNatSchG wurde die Strafvorschrift des § 71 BNatSchG entsprechend ergänzt. Zunächst wird in § 71 Abs. 4 BNatSchG die Strafandrohung erheblich heraufgesetzt, indem die zuvor mögliche Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren hinaufgeschraubt wurde. Die EU-Richtlinie über den strafrechtlichen Schutz der Umwelt forderte eine solche Ausweitung des Strafrahmens nicht. Begründet wurde diese massive Anhebung daher zum einen mit dem Bezug der Verstöße auf Arten der höchsten Schutzkategorie, also solchen Arten, die in der Regel vom Aussterben bedroht sind; zum anderen mit der im Hinblick auf die Zunahme des illegalen Wildtierhandels erforderlichen stärkeren Abschreckungswirkung.[150]
Den Vorgaben der EU-Richtlinie geschuldet war dagegen die Neufassung des § 71 Abs. 5 BNatSchG. Dieser stellt das leichtfertige Töten von wildlebenden Tieren streng geschützter Arten, das leichtfertige Zerstören von Entwicklungsformen von streng geschützten Arten, das leichtfertige Zerstören wildlebender Pflanzen streng geschützter Arten und das leichtfertige Zerstören von Entwicklungsformen streng geschützter Pflanzen mit einem Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren unter Strafe. Daneben enthält § 71 Abs. 6 BNatSchG eine sog. Bagatellklausel, nach der sich ein Täter nicht strafbar macht, wenn durch die Tat nur eine unerhebliche Menge von Exemplaren betroffen ist und sie nur unerhebliche Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Art hat.[151]
§ 71a Abs. 4 BNatSchG ergänzt dann auch im Hinblick auf wildlebende besonders geschützte Vogelarten den Straftatbestand um leichtfertiges Töten und Zerstören. Auch hier findet sich in § 71a Abs. 5 BNatSchG eine § 71 Abs. 6 BNatSchG entsprechende Bagatellklausel.
V. Fazit
Das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens muss in seiner Gesamtheit enttäuschen. Die großen Hoffnungen, die sich im Hinblick auf strafprozessuale Neuerungen nach Einsetzung der Expertenkommission gemacht worden sind, wurden schon mit der Präsentation der Kommissionsergebnisse nicht erfüllt. Insbesondere dem von Heiko Maas erhobenen Anspruch, keine kurzfristige Reparaturgesetzgebung anzustreben, keine Verschönerung der Oberfläche, sondern eine strukturelle Verbesserung des Systems,[152] wurden die Empfehlungen der Expertenkommission nicht gerecht – sie konnten es aber in der Kürze der Zeit auch nicht werden.
Der Referentenentwurf blieb dann noch einmal weit hinter den von der Expertenkommission aufgestellten Empfehlungen zurück, denn diese hatten nur bedingt Eingang in den Referentenentwurf erhalten. Weitere Kürzungen fanden dann im Regierungsentwurf statt. Zu beklagen ist insbesondere, dass sich zu einem Großteil nur Regelungen durchgesetzt haben, die seitens der Justiz angeregt wurden,[153] viele Vorschläge, um paritätisch auch die Verteidigungsrechts zu stärken, blieben auf der Strecke.[154]
Hinzu kommt der schon aus verfahrensrechtlichen Gründen sehr fragwürdige Umstand, dass die sehr eingriffsintensiven Maßnahmen der Online-Durchsuchung und Quellen-TKÜ quasi ohne jeden Vorlauf und jegliche Debatte Eingang in das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens erhalten haben. Dies widerspricht nicht nur einem ordnungsgemäßen Gesetzgebungsverfahren. Auch die Vorschriften selbst setzen nur unzureichend die Vorgaben um, die das BVerfG für solche Maßnahmen ausdrücklich aufgestellt hat.[155]
Kritisch zu sehen ist ebenfalls die Einbeziehung so genannter Beinahetreffer in § 81h StPO sowie die einschneidenden Änderungen im Beweisantragsrecht. Positiv dagegen sind die Änderungen in Bezug auf die audiovisuelle Dokumentation, wobei wünschenswert gewesen wäre, diese Möglichkeit – wie noch im Referentenentwurf vorgesehen – noch weiter auszubauen.
Nicht überzeugen kann – mit Ausnahme der Überführung der verfahrensrechtlichen Vorschriften – die Überführung des Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze in das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens. Hier hätte man strikt nach den materiell-rechtlichen Regelungen differenzieren müssen. Was eine Änderung des Straftatbestands des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt oder Bußgeld- und Strafrechtsnormen nach dem Bundesnaturschutzgesetz mit einer StPO-Reform zu tun haben, erschließt sich nicht.
Insgesamt bleibt zu hoffen, dass auch nach dieser mehr Stückwerk bleibenden, noch dazu Verfahrensrechte beschneidenden und Ermittlungsbefugnisse stark ausweitenden, Reform, die Diskussion um die Notwendigkeit einer großen StPO-Reform nicht verebbt. Vielleicht kann dann die Umsetzung der weiteren Empfehlungen der letzten Expertenkommission und einer zukünftigen Expertenkommission 2.0 durch strafverfahrensrechtlich grundlegende Änderungen dem schon 2014 von Heiko Maas gesetzten Anspruch nach einer strukturellen Verbesserung des Systems genüge tun.
[1] Der Bericht der Expertenkommission ist abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF/Abschlussbricht_Reform_StPO_Kommission.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 6.11.2017).
[2] Ausführlich zu Leitlinien und Reformvorschlägen der Kommission Basar/Schiemann, KriPoZ 2016, 177 (178 ff.). Vgl. ebenfalls die kritischen Beiträge von Caspari, DRiZ 2015, 386; von Galen, ZRP 2016, 42; Schünemann, StraFo 2016, 45; Schlothauer, StV 2016, 607; Basar, StraFo 2016, 226; Kudlich, JR 2016, 514; Greco, GA 2016, 1.
[3] So Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646.
[4] Basar/Schiemann, KriPoZ 2016, 177 (193).
[5] So Basar, KriPoZ 2017, 95 (105).
[6] BT-Drs. 18/11277.
[7] BT-Drs. 18/12785. Gleichzeitig wurde der Regierungsentwurf „zur Änderung des Strafgesetzbuchs, des Jugendgerichtsgesetzes, der Strafprozessordnung und weiterer Gesetze“ (BT-Drs. 18/11272) einvernehmlich für erledigt erklärt und die dort angestrebten Änderungen in den ersteren Gesetzentwurf übernommen.
[8] Zu den Entwürfen und der Entwicklung vgl. https://kripoz.de/2016/06/20/gesetz-zur-aenderung-des-strafgesetzbuchs-des-jugendgerichtsgesetzes-und-der-strafprozessordnung-referentenentwurf-2/ (zuletzt abgerufen am 6.11.2017).
[9] Vgl. den Bericht der Expertenkommission (Fn. 1), S. 73 ff.
[10] A.a.O., S. 74.
[11] Süddeutsche Zeitung vom 22.6.2017, abrufbar unter: http://www.sueddeutsche.de/digital/ueberwachung-der-staatstrojaner-ist-ein-einbruch-ins-grundgesetz-1.3555917 (zuletzt abgerufen am 8.11.2017). Von „griechischer List“ spricht Blechschmitt, StraFo 2017, 361.
[12] Rubbert, Editorial, StV 9/2017, I.
[13] Eine Synopse mit allen gesetzlichen Änderungen der StPO anlässlich des am 24.8.2017 in Kraft getretenen Gesetzes findet sich unter: https://www.buzer.de/gesetz/5815/v209197-2017-08-24.htm?n=
html (zuletzt abgerufen am 8.11.2017). Soweit es thematisch passt, werden unter dem Gliederungspunkt 2 auch Änderungen im OWiG und GVG mit aufgeführt.
[14] BT-Drs. 18/11277, S. 18 f.
[15] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2650).
[16] BT-Drs. 18/11277, S. 19 f. unter Verweis auf BGHSt 48, 264 = NJW 2003, 2396 (2397).
[17] Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. (2016), § 81a Rn. 25b; ebenso Trück, in: MK-StPO, 1. Aufl. (2014), § 81a Rn. 32.
[18] Erstmalig BVerfG, NJW 2007, 1345; Anm. von Laschewski, NZV 2007, 581 (582 f.). Zu den Hintergründen und praktischen Schwierigkeiten vgl. Claus, jurisPR-StrafR 18/2017, Anm. 1. Ausf. auch dies., NZV 2017, 449 (451).
[19] Neuhaus, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl. (2017), § 81a StPO Rn. 14 m.w.N. Für eine Abschaffung auch Ritzert, in: BeckOK-StPO, 27. Ed. (Stand: 1.1.2017), § 81a Rn. 14a. Kritisch zur Verkürzung des Rechtsschutzes auch bei geringerer Eingriffsqualität Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649).
[20] So bereits Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1081).
[21] Vgl. Burhoff, a.a.O, 1082.
[22] S. BT-Drs. 18/12785, S. 51.
[23] So Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649).
[24] BT-Drs. 18/12785, S. 51.
[25] So bereits Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1082).
[26] BT-Drs. 18/11277, S. 22.
[27] Vgl. zur unterschiedlichen Auslegung ausf. Trück, in: MK-StPO, § 81e Rn. 11 ff. Auf Zweifel in der Praxis, was unter dem Begriff des „Spurenmaterials“ zu verstehen ist, weist auch Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1093), hin.
[28] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2648).
[29] Ausführlich und kritisch zur Neuregelung Basar, KriPoZ 2017, 95 (96 f.).
[30] BGHSt 58, 84 = NJW 2013, 1827; hierzu auch Busch, NJW 2013, 1771 (1773); Swoboda, StV 2013, 461; Magnus, ZRP 2015, 13. Diese Auslegung des BGH wurde vom BVerfG bestätigt, vgl. BVerfG, ZD 2015, 423.
[31] BT-Drs. 18/11277, S. 23.
[32] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2648) m.w.N. So auch bereits Conen in der Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens, S. 3 f. Abrufbar unter: http://www.bundestag.de/blob/501008/ec6ddca86a0d64ef7102d8c0b75fd965/conen-data.pdf (zuletzt abgerufen am 8.11.2017).
[33] Zur Kritik an der Art und Weise der Einführung s. oben unter I.
[34] Vgl. zu den Anfängen der Diskussion statt vieler nur Stadler, MMR 2012, 18; Singelnstein, NStZ 2012, 593 (598 f.); Skistims/Roßnagel, ZD 2012, 3; Bär, ZD-Aktuell 2013, 03171.
[35] Claus, jurisPR-StrafR 18/2017 Anm. 1; Blechschmitt, StraFo 2017, 361 (362).
[36] Vgl. AG Bayreuth, MMR 2010, 266 m. zust. Anm. Bär; LG Landshut, NStZ 2011, 479; für die Kommentarliteratur vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. (2011), § 100a Rn. 7a. Kritisch aber Becker/Meinicke, StV 2011, 50. Zur unterschiedlichen rechtlichen Bewertung ausf. auch Braun/Roggenkamp, K&R 2011, 681.
[37] Vgl. Skistims/Roßnagel, ZD 2012, 3; Braun/Roggenkamp, K&R 2011, 681 (683 f.); Buermeyer, StV 2013, 476.
[38] BVerfG, NJW 2018, 822.
[39] GBA, Vermerk v. 29.10.2010, StV 2013, 478.
[40] BT-Drs. 18/12785, S. 51.
[41] BT-Drs. 18/12785, S. 50. Kritisch Blechschmitt, StraFo 2017, 361 (365).
[42] So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2648); ausf. Blechschmitt, StraFo 2017, 361 (364 f.).
[43] Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1094).
[44] BT-Drs. 18/12785, S. 52.
[45] Zu Begriff und Technik sowie dem Unterschied zwischen Online-Durchsuchung und Online-Überwachung vgl. ausführlich Hornick, StraFo 2008, 281.
[46] Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. (2016), § 100a Rn. 7c m.z.w.N.; BGHSt 51, 211.
[47] BVerfG, NJW 2008, 822.
[48] So bereits Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2647).
[49] BT-Drs. 18/12785, S. 52.
[50] A.a.O., S. 55.
[51] BT-Drs. 18/12785, S. 54.
[52] Insoweit ebenfalls zweifelnd und mit Bsp. Blechschmitt, StraFo 2017, 361 (364). Kritisch auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2647).
[53] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2647).
[54] Vgl. oben unter I. Burhoff verzichtet insoweit auch auf Ausführungen zur Online-Durchsuchung, da wegen erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken abgewartet werden soll, wie das BVerfG entscheidet, s. Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1094).
[55] BVerfG, NJW 2016, 1781 (1795).
[56] NJW 2017, 2646 (2647).
[57] BVerfG, NJW 2016, 1781 (1787). Kritisch auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2647).
[58] Vgl. z.B. die Stellungnahme von Sinn, https://www.bundestag.de/blob/509050/6f72dd42df72be6f2da6a024475b3f8a/sinn-data.pdf (zuletzt abgerufen am 12.11.2017) und Buermeyer, https://freiheitsrechte.org/home/wp-content/uploads/2017/05/Stellungnahme-RiLG-Dr.-Buermeyer-LL.M..pdf (zuletzt abgerufen am 12.11.2017).
[59] BT-Drs. 18/11277, S. 24.
[60] Beukelmann, NJW-Spezial, 2017, 56; Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1084).
[61] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649).
[62] BT-Drs. 18/11277, S. 40.
[63] Der Gesetzgeber bleibt hier leider weit hinter den Forderungen der Expertenkommission und den Vorentwürfen zurück. Der Referentenentwurf enthielt zudem noch eine erweiterte Aufzeichnungspflicht nach § 58a StPO für die Zeugenvernehmung, die ebenfalls dem gesetzgeberischen „Schrumpfungsprozess“ zum Opfer fiel.
[64] BT-Drs. 18/11277, S. 24.
[65] A.a.O.
[66] A.a.O., S. 27.
[67] So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649).
[68] BT-Drs. 18/11277, S. 27.
[69] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649).
[70] BT-Drs. 18/11277, S. 27.
[71] Ähnlich auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2649), die allerdings auch bewusstes Unterlassen mit einbeziehen wollen. Dies erscheint etwas weitgehend, ist doch ein unbewusstes Unterlassen der Aufzeichnung außer im Falle des technischen Versagens des Aufzeichnungsgeräts nicht vorstellbar.
[72] Vgl. insoweit noch den Referentenentwurf, S. 6, abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Gesetz_zur_effektiveren_und_praxistauglicheren_Ausgestaltung_des_Strafverfahrens.pdf?__blob=publicationFile&v=1 (zuletzt abgerufen am 14.11.2017). Hierzu auch ausf. Basar/Schiemann, KriPoZ 2016, 177 (188).
[73] BT-Drs. 18/11277, S. 29.
[74] Schlothauer, StV 2017, 557; Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1085).
[75] Vgl. hierzu ebenfalls Fn. 74.
[76] BT-Drs. 18/11277, S. 28.
[77] Ausf. insoweit wiederum die in Fn. 74 genannten Autoren.
[78] Schlothauer, StV 2017, 557 (558).
[79] Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1086).
[80] BT-Drs. 18/11277, S. 30.
[81] Für eine Zulässigkeit solcher generalisierenden Vorgaben durch entsprechende Fallgruppenbildung wohl Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1089).
[82] BT-Drs. 18/11277, S. 30.
[83] So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2650).
[84] S. Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2650).
[85] Genauer Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1089).
[86] Ausf. hierzu Burhoff, ZAP 2017, 1079 (1090 f.).
[87] Vgl. hierzu bereits oben unter II.1, da die Neuregelung auch Ablehnungsanträge vor Beginn der Hauptverhandlung mit erfasst.
[88] Referentenentwurf, S. 39.
[89] Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2647 (2651) m.w.N. auf diesbezügliche Stellungnahmen zum Gesetzentwurf. Vgl. auch bereits Basar/Schiemann, KriPoZ 2016, 177 (190). Claus spricht sich sogar kritisch dahingehend aus, dass der Nutzen eines eigenen Termins fragwürdig ist und in erster Linie Mehraufwand verursacht, zumal sich nicht ausschließen ließe, dass letztlich doch „über die Sache“ gesprochen wird, s. dies., jurisPR-StrafR 19/2017 Anm. 1.
[90] Referentenentwurf, S. 8.
[91] Bericht der Expertenkommission, S. 115: „Die Verteidigung kann die Schwerpunkte ihrer Überlegungen offenlegen und auf diese Weise ein gezieltes Verhandeln der Streitpunkte ermöglichen“.
[92] BT-Drs. 18/11277, S. 34.
[93] So Claus, jurisPR-StrafR 19/2017 Anm. 1.
[94] So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2650). Keine Bedenken an der Neureglung hat dagegen Claus, jurisPR-StrafR 19/2017 Anm. 1.
[95] S. bereits Basar/Schiemann, KriPoZ 2016, 177 (191); Basar, KriPoZ 2017, 95 (101 ff.).
[96] BT-Drs. 18/11277, S. 34.
[97] So BGH, NJW 2006, 2466; hierzu Dahs, StV 2006, 116; Bünger, NStZ 2006, 305; danach auch BGH, NJW 2011, 2821.
[98] BT-Drs. 18/11277, S. 34.
[99] Vgl. ausf. Basar, KriPoZ 2017, 95 (102).
[100] So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2650).
[101] Vgl. BT-Drs. 18/11277, S. 35.
[102] A.a.O., S. 35.
[103] So aber Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2650).
[104] So auch ausdrücklich die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/11277, S. 35.
[105] BT-Drs. 18/11277, S. 37.
[106] Vgl. auch BT-Drs. 18/11277, S. 37. So auch schon im Referentenentwurf, S. 44.
[107] So auch Claus, jurisPR-StrafR 19/2017 Anm. 1.
[108] S. Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2652).
[109] BT-Drs. 18/11277, S. 30.
[110] A.a.O., S. 39.
[111] Vgl. den Regierungsentwurf vom 21.12.2016, abrufbar unter: http://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokument/RegE_Aenderung_StGB.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 17.11.2017).
[112] Der „alte“ Abs. 3 ist in den neuen Abs. 4 verschoben worden.
[113] Coen, in: BeckOK-StPO, 28.Ed. (Stand: 24.8.2017), § 454b Rn. 8; Claus, jurisPR-StrafR 19/2017 Anm. 1.
[114] Regierungsentwurf (Fn. 111), S. 23.
[115] Vgl. hierzu ausf. Coen, in: BeckOK-StPO, § 454b Rn. 8.1.
[116] BT-Drs. 18/11272, S. 35.
[117] S. die Gesetzesbegründung a.a.O.; hierzu auch Coen, in: BeckOK-StPO, § 454b Rn. 12.
[118] BT-Drs. 17/6854; Anders, GA 2011, 19.
[119] Der S. 3 a.F. ist einen Satz weiter in S. 4 gerückt.
[120] So aber Claus, jurisPR-StrafR 19/2017 Anm. 1.
[121] BT-Drs. 18/11272, S. 36.
[122] Wittig, in: BeckOK-StPO, § 481 Rn. 4.1.
[123] Eine Synopse aller Änderungen im StGB am 24.8.2017 finden sich unter https://www.buzer.de/gesetz/6165/v209195-2017-08-24.htm (zuletzt abgerufen am 18.11.2017). Sofern es thematisch passt, werden auch Änderungen im StVG und JGG unter Gliederungspunkt III mit besprochen.
[124] Vgl. hierzu mit entsprechender Verlinkung https://kripoz.de/Kategorie/gesetzentwuerfe/fahrverbot/ (zuletzt abgerufen am 19.11.2017).
[125] Vgl. die Aufzählung in BT-Drs. 18/11272, S. 3.
[126] Bereits Ende der 90er Jahre Fehl, DAR 1998, 379, sowie generell zur damals geplanten Reform des Sanktionenrechts Weßlau, StV 1999, 278. Danach vgl. kritisch zum Fahrverbot als Hauptstrafe z.B. Scheffler, BA 2001, 113; Franke, ZRP 2002, 20; Streng, ZRP 2004, 237; Kilger, ZRP 2009, 13; ders., ZRP 2016, 186.
[127] S. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD – 18. Legislaturperiode, Deutschlands Zukunft gestalten, S. 146; abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/Content/DE/_Anlagen/2013/2013-12-17-koalitionsvertrag.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 19.11.2017).
[128] BT-Drs. 18/11272, S. 14.
[129] Fischer, § 69 Rn. 2.
[130] Vgl. hierzu ebenfalls Fischer, § 69 Rn. 46 ff. m.w.N
[131] BT-Drs. 18/11272, S. 15 f.
[132] Kritisch bereits Kulemeier, NZV 1993, 212; vgl. auch Albrecht, NJ 2000, 452; Bittmann, NJ 2001, 513; Meyer, ZRP 2010, 239; Röwer, BA 2001, 90; Zopfs, in: FS für Wolter, 2013, S. 819; ders., Editorial StV 9/2016, I; befürwortend dagegen Wedler, ZRP 2016, 186; Janker, DAR 2017, 8; Kubiciel, jurisPR-StrafR 19/2016 Anm. 1; Claus, NZV 2017, 449.
[133] S. BT-Drs. 18/11272, S. 17.
[134] So auch Zopfs, StV 9/2016, I.
[135] BT-Drs. 18/11272, S. 15.
[136] Vgl. insoweit die Gutachten der Sachverständigen Bode, S. 2, abrufbar unter: http://www.bundestag.de/blob/499242/2a405485ba3b48
aa14fc908437971803/bode-data.pdf (zuletzt abgerufen am: 19.11.2017) und Ohlenschlager, S. 4 f., abrufbar unter: http://www.bundestag.de/blob/499246/607114a5ea3fe2c7be17a353308cf1bb/ohlenschlager-data.pdf (zuletzt abgerufen am 19.11.2017).
[137] Vgl. hierzu den späteren Entwurf, BT-Drs. 18/12785, S. 43.
[138] Zu den Vorschlägen der Sachverständigen s. Claus, jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 1.
[139] BT-Drs. 18/12785, S. 45.
[140] Regierungsentwurf v. 21.12.2016, S. 6; abrufbar unter: http://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_Aenderung_StGB.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 19.11.2017).
[141] Vgl. hierzu Claus, jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 1 m.w.N. in Fn. 10.
[142] Claus, jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 1.
[143] BT-Drs. 18/11272, S. 19.
[144] Das in der a.F. in Nr. 3 benannte Regelbeispiel wird in der Neufassung zu Regelbeispiel Nr. 5,
[145] BT-Drs. 18/11272, S. 32.
[146] A.a.O., S. 32 f.
[147] A.a.O., S. 33.
[148] ABl. L 328 v. 6.12.2008, S. 28; deutsche Fassung abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0099&from=DE (zuletzt abgerufen am 21.11.2017).
[149] Claus, jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 1.
[150] BT-Drs. 18/11272, S. 37.
[151] Vgl. hierzu auch Claus, jurisPR-StrafR 17/2017 Anm. 1.
[152] Maas, Rede zur Reform des Strafprozessrechts v. 7.7.2014, abrufbar unter:https://www.bmjv.de/SharedDocs/Reden/DE/2014/0707201-4_Expertenkommission_Reform_StPO.html?nn=6704226 (zuletzt abgerufen am 21.11.2017).
[153] So auch Singelnstein/Derin, NJW 2017, 2646 (2652).
[154] Ausf. Basar, KriPoZ 2017, 95 (103).
[155] BVerfG, NJW 2016, 1781 (1787).