Sabine Horn – Seite 66

Referentenentwurf des BMJV zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen von Freiheitsentziehungen

Gesetz zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen vom Freiheitsentziehungen vom 19. Juni 2019: BGBl I 2019 Nr. 23, S. 840 ff.

Gesetzentwürfe:

Referentenentwurf des BMJV
Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und SPD: BT Drs. 19/8939
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses: BT Drs. 19/10243
Regierungsentwurf: BT Drs. 19/9767
Regierungsentwurf: BR Drs. 134/19
Empfehlungen der Ausschüsse: BR Drs. 134/1/19

Der Referentenentwurf trägt dem Urteil des BVerfG vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15, 2 BvR 502/16 Rechnung. Darin stellte das BVerfG fest, dass es sich bei der 5-Punkt- sowie bei der 7-Punkt-Fixierung von nicht nur kurzfristiger Dauer um eine Freiheitsentziehung i. S.d. Art. 104 Abs. 2 GG handelt, die von einer richterlichen Unterbringungsanordnung nicht gedeckt ist. Der Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG wird dadurch abermals ausgelöst.

Die durch das BVerfG für Fixierungsanordnungen aufgestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben begründen die Notwendigkeit, im Bereich des Straf- und Maßregelvollzugs, der Zivilhaft sowie im Bereich des Vollzugs der Untersuchungshaft und der einstweiligen Unterbringung eine Rechtsgrundlage für Fixierungen zu schaffen, sowie Regelungen zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit, zum anzuwendenden gerichtlichen Verfahrensrecht und zur Kostenerhebung einzuführen.

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes besteht gem. Art. 30, 70 Abs. 1 GG lediglich für den Bereich der Fixierungen in der Zivilhaft. Für den Straf- und Maßregelvollzug sowie für die Untersuchungshaft und den Vollzug der einstweiligen Unterbringung im Jugendarrest liegt die Gesetzgebungskompetenz bei den Ländern. Hier besteht seitens des Bundes lediglich die Kompetenz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) zur Regelung des gerichtlichen Verfahrensrechts bei freiheitsentziehenden Fixierungen. Der Referentenentwurf sieht daher eine Verweisung in § 128a StVollzG auf die für Unterbringungssachen nach § 312 Nr. 2 FamFG geltenden Bestimmungen vor. Dadurch werden die Regelungen rund um das „Verfahren in Unterbringungssachen“ sowie der „Allgemeine Teil“ auch auf die gerichtliche Fixierungsanordnung anwendbar. Ebenso soll das FamFG für Untergebrachte nach den PsychKG der Länder bundeseinheitlich Anwendung finden. Diese vorgesehenen Regelungen seien im Einvernehmen und im Interesse der Rechtssicherheit mit den Ländern getroffen worden. Für den Bereich des Vollzugs der Untersuchungshaft und der einstweiligen Unterbringung hat der Bund bereits von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht. Durch die Einführung des § 119a StPO wurde bereits eine Regelung zum gerichtlichen Verfahren bei Beschwerden gegen eine Maßnahme der Vollzugsbehörde geschaffen. § 126a Abs. 2 StPO verweist für die einstweilige Unterbringung auf selbige Regelungen. Es sei daher auch sachgerecht, die gerichtliche Entscheidung über freiheitsentziehende Fixierungen in der StPO zu regeln.

Nach § 127 StVollzG sollen demnach Fixierungen nur unter folgenden Bedingungen möglich sein:

„§ 127 – Fixierung

(1) Eine Fesselung, durch die die Bewegungsfreiheit des Gefangenen vollständig aufgehoben wird (Fixierung), ist nur zulässig, wenn und solange dies zur Abwendung einer drohenden gewichtigen Gesundheitsschädigung des Gefangenen oder einer anderen Person unerlässlich ist.

(2) Eine absehbar kurzfristige Fixierung wird durch die Anstaltsleitung angeordnet. Bei Gefahr im Verzug können auch andere Bedienstete der Anstalt die Fixierung vorläufig anordnen. Die Entscheidung der Anstaltsleitung ist unverzüglich einzuholen.

(3) Eine nicht nur kurzfristige Fixierung bedarf der vorherigen Anordnung durch das Gericht. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung der Fixierung durch die Anstaltsleitung oder einen anderen Bediensteten der Anstalt getroffen werden. Ein Arzt ist unverzüglich hinzuzuziehen. Die richterliche Entscheidung ist unverzüglich herbeizuführen. Einer richterlichen Entscheidung bedarf es nicht, wenn bereits zu Beginn der Fixierung abzusehen ist, dass die Entscheidung erst nach Wegfall des Grundes der Fixierung ergehen wird, oder wenn die Fixierung vor der Herbeiführung der richterlichen Entscheidung tatsächlich beendet und auch keine Wiederholung zu erwarten ist. Ist eine richterliche Entscheidung beantragt und die Fixierung vor deren Erlangung beendet worden, so ist dies dem Gericht unverzüglich mitzuteilen.

(4) Während der Dauer der Fixierung stellt ein Arzt jederzeit eine angemessene medizinische Überwachung sicher. Eine Betreuung durch unmittelbaren Sicht- und Sprechkontakt zu einem geschulten Vollzugsbediensteten muss zu jedem Zeitpunkt gewährleistet sein.

(5) Die Anordnung, ihre maßgeblichen Gründe, ihre Durchsetzung, ihre Dauer und die Art der Überwachung sind durch die Anstalt zu dokumentieren.

(6) Nach Beendigung der Fixierung ist der Gefangene auf sein Recht hinzuweisen, die Zulässigkeit der durchgeführten Maßnahme beim zuständigen Gericht überprüfen zu lassen. Der Hinweis ist aktenkundig zu machen.“

Zu dem Referentenentwurf liegen bereits einige Stellungnahmen vor. Insbesondere der Deutsche Richterbund äußerte verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf die vorgesehenen Regelungen. Die besondere Schwere des Eingriffs durch eine Fixierung und die damit verbundenen Gesundheitsgefahren seien bislang nicht ausreichend berücksichtigt worden. Eine Zusammenstellung der Stellungnahmen finden Sie hier.

Am 3. April 2019 haben die Fraktionen CDU/CSU und SPD einen entsprechenden Gesetzentwurf (BT Drs. 19/8939) in den Bundestag eingebracht. Dort fand am 5. April 2019 eine 30-minütige Debatte statt. Im Anschluss wurde der Entwurf an den federführenden Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz zur weiteren Beratung überwiesen. Am 7. Mai 2019 hat nach den Koalitionsfraktionen nun auch Die Bundesregierung einen Entwurf zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen von Freiheitsentziehungen (BT Drs. 19/9767) in den Bundestag eingebracht.

Am 8. Mai 2019 fand im Rechtsausschuss eine öffentliche Anhörung statt. Neun Sachverständige wurden zu dem Koalitionsentwurf befragt. Eine Liste der Sachverständigen und deren Stellungnahmen finden Sie hier.

Insbesondere die Ausgestaltung des Richtervorbehalts wurde von den Sachverständigen kritisiert. Alexander Baur (Universität Hamburg) plädierte für eine effektivere Ausgestaltung, während Heinz Kammeier und Jenny Lederer (DAV) bemängelten, dass die Anordnungsbefugnis auf Personen ohne erforderliche Qualifizierung übertragen werden könne. Kammeier hatte in diesem Zusammenhang auch verfassungsrechtliche Bedenken.

Auch die Regelungen zur gerichtlichen Zuständigkeit wurden von einigen Experten bemängelt. Die geteilte Zuständigkeit, die zu einer Mehrbelastung der Gerichte führen werde, werde nicht näher begründet, so Baur. Ebenso sprach sich Marc Petit für eine Vereinigung der Zuständigkeit bei den Amtsgerichten aus, obwohl Ausstattung und Personal nicht ausreichend seien. Dr. Ragnar Schneider plädierte ebenfalls für ein einheitliches Verfahren. Einen richterlichen Bereitschaftsdienst hielt er allerdings für unnötig.

Etwaige Unterschiede zwischen den Voraussetzungen der Fixierung im Strafvollzug im Gegensatz zur Unterbringung nach Landesrecht oder im Maßregelvollzug, werden nach Ansicht der Sachverständigen im Gesetzentwurf nicht eindeutig genug benannt. Praktische Probleme sah Petit auch bei der uneindeutigen Definition der Fixierungen.

In Person von Peter Fölsch begrüßte der Deutsche Richterbund den Gesetzentwurf grundsätzlich, allerdings müsse dieser sich systematisch in den gesetzlichen Gesamtkontext einfügen. Die Schwere des Grundrechtseingriffs, der mit einer Fixierung einhergehe, werde nicht ausreichend gewürdigt, was verfassungsrechtliche Bedenken auslöse. Fölsch kritisierte unter anderem, dass ein ärztliches Zeugnis im Hauptsacheverfahren, anstelle eines Gutachtens, genügen solle und keine Mindestqualifikationen für die Beteiligten vom Gesetzgeber normiert worden sind.

Die ärztliche Praxis der Thematik beleuchteten Dr. Christian Koßmann und Dr. Dirk Zedlick.

Zedlick kritisierte, dass der Entwurf die Ultima Ratio-Stellung einer Fixierung nicht genügend betone. Vorrangig sollten andere Möglichkeiten zur Ruhigstellung des Patienten in Betracht gezogen werden. Zudem sei genügend Personal für die Umsetzung der neuen Regelungen unverzichtbar. Als Arzt wies er darauf hin, dass es aus Sicht des Patienten irrelevant sei, ob man mit 2, 3, 4, 5 oder 7 Haltepunkten fixiert wird, da jede Fixierung durch den Betroffenen als Freiheitsentziehung wahrgenommen werde und daher dem Richtervorbehalt unterliegen müsse. Dieser Umstand komme in den neuen Regelungen nicht genügend zum Ausdruck.

Für Koßmann hatte die jederzeitige Gewährleistung einer Eins-zu-eins-Betreuung einen hohen Stellenwert. Er argumentierte, dass eine bessere personelle Betreuung zu weniger Fixierungen führen würde. Den Richtervorbehalt akzeptierte er, allerdings hielt er die 30-Minuten-Grenze für zu kurz, da die Patienten manchmal erst nach einer längeren Zeit beruhigt werden könnten. 60 Minuten seien daher angemessener.

Am 15. Mai 2019 stimmte der Rechtsausschuss mit der Mehrheit der Koalitionsfraktionen für den Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und SPD. Der Entwurf trage dem Urteil des BVerfG umfänglich Rechnung und gewähre zudem einen umfassenden Grundrechtsschutz für die Betroffenen. In Folge der öffentlichen Anhörung am 8. Mai 2019 wurden Präzisierungen vorgenommen (BT Drs. 19/10243), die nach Ansicht der Oppositionsfraktionen allerdings immer noch keinen ausreichenden Grundrechtsschutz für die Betroffenen darstelle.

Am 16. Mai 2019 hat der Bundestag den Gesetzentwurf der Fraktionen CDU/CSU und SPD (BT Drs. 19/8939) mit den Stimmen der Koalitionsfraktionen und gegen die Stimmen der Oppositionsfraktionen beschlossen. Der wortgleiche Entwurf der Bundesregierung (BT Drs. 19/9767) wurde mit Enthaltung der Stimmen der AfD für erledigt erklärt. Dem Entschluss lag die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zugrunde.

Am 7. Juni 2019 entschied der Bundesrat, nach gleichlautender Empfehlung des Rechtsausschusses, keinen Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses zu stellen.

Das Gesetz zur Stärkung der Rechte von Betroffenen bei Fixierungen im Rahmen vom Freiheitsentziehungen wurde am 27. Juni 2019 im Bundesgesetzblatt verkündet und trat am Tag nach seiner Verkündung in Kraft.

Überobligatorische Erfüllung von Umsetzungspflichten aus supra- und internationalen Übereinkommen am Beispiel der Strafgewalterstreckung auf Auslandskorruption

von Prof. Dr. Osman Isfen

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Abstract
Deutsches Strafrecht ante portas – die Geltung deutscher Strafvorschriften bei Sachverhalten ohne Inlandsbezug wirft vielfältige Grundlagenprobleme auf, die sowohl dogmatische als auch kriminalpolitische Bezüge aufweisen. In jüngerer Zeit häufen sich Fälle der Strafgewalterstreckung auf Auslandstaten, die angesichts der Weite der Ausdehnung den faktischen Wirkungsanspruch der Strafnormen schwächen und mit Blick auf die „lächerlich geringe Sanktionierungsrate“^[1] schlicht symbolisches Strafrecht schaffen.^[2] Die dadurch bewirkte Verwässerung kann dabei zum einen auf zwingende Vorgaben in supra- und internationalen Übereinkommen und zum anderen auf überobligatorische Erfüllung vom Umsetzungspflichten durch den nationalen Gesetzgeber zurückgehen. Am Beispiel der 2015 erfolgten Reform der Korruptionsvorschriften^[3] soll nachfolgend dargelegt werden, wie solche umgreifenden Erweiterungen aussehen können, und welche Perspektiven sich bieten, um etwaigen Auswüchsen zu begegnen, die sich allgemein bei der Erfüllung entsprechender Umsetzungspflichten ergeben.

Strafbare und straflose Suizidförderung in Deutschland – ein Überblick

von Akad. Rat a.Z. Dr. Mustafa Temmuz Oğlakcıoğlu

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Abstract
Der Beitrag stellt de lege lata strafbare Suizidförderungshandlungen straflosen Akten der Suizidhilfe gegenüber. Die fallbezogene Darstellung dient einer Prognose einer „Praxis“ des § 217 StGB und damit auch einer Veranschaulichung der in der Literatur bereits vielfach vorgebrachten Bedenken gegen die Vorschrift des § 217 StGB. Er geht hierbei auch auf eine bisher noch nicht näher beleuchtete Konstellation ein, nämlich das seit Anfang 2018 praktizierte Sterbehilfe-Organisationsmodell der StHD. e. V. Zudem greift der Verfasser die bereits von Merkel aufgegriffene Überlegung auf, die in dem Urteil des BVerwG von März 2017 dargelegte grundrechtliche Position sterbewilliger Personen über eine Anwendung des § 34 StGB in den § 217 StGB zu implementieren.

Fixierungen im Rahmen von Freiheitsentziehungen

Hier finden Sie folgende Stellungnahmen:

Öffentliche Anhörung im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz am 8. Mai 2019:

Ärztliches Anerbieten zum Schwangerschaftsabbruch gemäß § 219a Abs. 1, Abs. 4 StGB n. F. – mehr als nur ein fauler Parteienkompromiss?

von Akad. Rätin a.Z. Dr. Gloria Berghäuser

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Abstract
Am 21.2.2019 hat der Bundestag den Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen CDU/CSU und SPD zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch (BT-Drs. 19/7693 i.d. Fassung gemäß BT-Drs. 19/7695) angenommen, der am 15.3.2019 die Billigung des Bundesrats erfahren hat. Kern des Gesetzentwurfs ist die Ergänzung des § 219a StGB um einen neuen Absatz 4, der in Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot des öffentlichen ärztlichen Anerbietens eine Angebotsmöglichkeit mit Klarstellungsobliegenheit vorsieht, wie sie die Verfasserin in ähnlicher Form bereits in JZ 2018, 497 (503) und hieran anschließend in KriPoZ 2018, 210 (217) vorgeschlagen hat. Darüber hinaus sollen Ärzte, Krankenhäuser und Einrichtungen auf Informationen bestimmter, im Gesetz ausdrücklich benannter Stellen – z. B. durch Verlinkung in ihrem Internetauftritt – öffentlich hinweisen dürfen. Inwieweit die bevorstehende gesetzliche Neuregelung mehr als nur ein fauler Parteienkompromiss ist, mit Kombinierung der vorstehend genannten Ausnahmen aber einen neuen Zustand der Rechtsunsicherheit schafft, wird nachfolgend erläutert.

30 Briefe an israelische Schulklassen – Gesetzliche Alternativen zur Bestrafung alternder NS-Täter de lege lata et de lege ferenda

von Prof. Dr. Christian Fahl

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Abstract
Der Beitrag untersucht vor dem Hintergrund jüngster Zeitungsartikel, inwieweit die gesetzlichen Vorschriften geändert werden müssten oder es schon heute ermöglichen, von Historikern geäußerten Vorschlägen nachzukommen, den letzten Zeitzeugen auf Seiten der Täter die Einstellung ihres Strafverfahrens im Gegenzug für Aufklärung anzubieten.

Erforderlichkeit der Kriminalisierung des Cybermobbings – Sinnvolle Schließung einer Gesetzeslücke oder bloßes Symbolstrafrecht?

von Wiss. Mit. Dr. Tamina Preuß

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Abstract
Medienberichterstattungen über Fälle des Cybermobbings mit schwerwiegenden Auswirkungen auf die Betroffenen sind an der Tagesordnung. Beispiele aus jüngerer Zeit sind der Suizid einer dreizehnjährigen Schülerin aus dem Schweizer Kanton Aargau im August 2017, auf den eine Jugendliche über die Social-Media-Plattform Instagram mit der Drohung gegenüber einer Gleichaltrigen reagierte, diese werde genauso sterben wie die Suizidentin,^[1] und der Fall des 15-jährigen Onur, der im niederländischen Enschede im Februar 2017, nachdem er ein ohne seine Erlaubnis veröffentlichtes Nacktfoto seiner Person auf Instagram entdeckt hatte, Suizid beging.^[2] Im Internet getätigte Äußerungen, wie „mach doch Selbstmord“^[3] sind unter Jugendlichen keine Seltenheit, aber auch unter Erwachsenen ist Cybermobbing ein ernst zu nehmendes Problem. Österreich hat mit Wirkung zum 1.1.2016 den Straftatbestand der „Fortgesetzten Belästigung im Wege einer Telekommunikation oder eines Computersystems“ (§ 107c öStGB)^[4] eingeführt, welcher das Cybermobbing explizit unter Strafe stellt. Das deutsche Recht sieht zwar für bestimmte dem Cybermobbing unterfallende Verhaltensweisen eine strafrechtliche Sanktionierung vor, kennt aber keinen eigenständigen Straftatbestand des Cybermobbings. Gegenstand dieses Beitrags ist die Frage, ob die Kriminalisierung des Cybermobbings als spezielles strafrechtlich sanktioniertes Delikt für den deutschen Gesetzgeber ebenfalls ein erforderlicher und zweckmäßiger Weg ist.

Sinn und Unsinn gegenwärtiger Vergeltungstheorien – überholt, hilfreich oder notwendig zur Legitimation staatlicher Strafe?

von Philipp Bruckmann

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Abstract
Angesichts einer vielbeachteten Entscheidung des AG Hamburg im Nachgang der Proteste gegen den G20-Gipfel 2017, die einem außergewöhnlich hohen Strafmaß generalpräventive Erwägungen zugrunde legt, widmet sich der vorliegende Beitrag der Diskussion der Straftheorien. Ausgehend vom anhand ihrer literarischen Rezeption dargelegten retributiven – also auf Vergeltung im Sinne der Begleichung der Täterschuld gerichteten – gesellschaftlichen Grundverständnis der Strafe tut er dies gleichsam vom anderen Ende her. Auf dem Weg zur Beantwortung der Frage nach Sinn und Unsinn vergeltungstheoretischer Strafbegründung in der heutigen Auseinandersetzung verschafft er einen Überblick über gegenwärtig vertretene retributive Ansätze. Sind diese generell überholt, doch hilfreich oder gar notwendig, um staatliche Strafe in anderem Maße als die durch das Amtsgericht bemühten präventiven Gesichtspunkte zu legitimieren?

Alexander Nemzov: Strafbarkeit von Online-Blockaden und DDoS-Angriffen vor und nach dem Inkrafttreten des 41. Strafrechtsänderungsgesetzes unter Berücksichtigung von verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben

von Prof. Dr. Anja Schiemann

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2017, Dr. Kovač, Hamburg, ISBN: 978-3-8300-9507-1, S. 271, Euro 99,80.

Die Dissertation untersucht, inwieweit das deutsche Strafrecht vor und nach der Novelle des Computerstrafrechts (41. Strafrechtsänderungsgesetz vom 7.8.2007) gegen diverse Formen der Online-Blockaden und DDoS-Attacken gewappnet ist. Dabei betrifft die erste Konstellation der Online-Blockade die Fälle, in denen Tausende von Nutzern die zu blockierende Seite gleichzeitig aufrufen, um den Server zum Absturz zu bringen. Die zweite Konstellation umfasst die Fälle, in denen ein einzelner Angreifer mit Hilfe von gekaperten oder infizierten Fremdrechnern die nötige Anfragenflut auf die Homepage produziert, um letztlich ebenfalls den angegriffenen Webserver zu überlasten und damit zu blockieren.

Danielle van Bergen: Abbildungsverbote im Strafrecht – Der Schutz vor unbefugten Bildaufnahmen nach § 201a StGB unter Berücksich-tigung der zivilrechtlichen Bezüge und verfassungsrechtlichen Vorgaben

von Dr. Momme Buchholz

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2018, Duncker & Humblot GmbH, Berlin, ISBN: 978-3-428-15468-5, S. 377, Euro 89,90.

Die im Jahr 2004 eingeführte Strafnorm § 201a StGB, welche vor unbefugten Bildaufnahmen schützen soll, wurde zuletzt 2015 umfassend geändert. Die Reform des § 201a StGB war wegen der europäischen Richtlinie 2011/93/EU erforderlich geworden und wird gemeinhin auch als rechtspolitische Antwort auf die Ausweitung der technischen Angriffsmöglichkeiten auf das Persönlichkeitsrecht verstanden. Während die ursprüngliche Gesetzesfassung im Wesentlichen das Herstellen und Übertragen von Bildaufnahmen solcher Personen, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum befanden, unter Strafe stellte, ist der Straftatbestand 2015 erheblich erweitert worden. Auch die Herstellung und Übertragung von Bildaufnahmen, die die Hilflosigkeit einer anderen Person zur Schau stellt, kann seitdem bestraft werden. Zudem ist ein neuer Absatz 4 eingefügt worden, nach welchem „Handlungen, die in Wahrnehmung überwiegender berechtigter Interessen erfolgen, namentlich der Kunst oder der Wissenschaft, der Forschung oder der Lehre, der Berichterstattung über Vorgänge des Zeitgeschehens oder der Geschichte oder ähnlichen Zwecken dienen“, nicht bestraft werden sollen. Hinsichtlich dessen rechtsdogmatischer Einordnung sich die Stimmen in der Literatur noch nicht einigen konnten. Die Arbeit von van Bergenfindet folglich ein breites Feld aktueller Problemstellungen sowohl de lege lata als auch de lege ferenda.

In ihrer bildgewaltigen Einleitung („Drahtseilakt“, „Tanz auf dem Vulkan“ und Persönlichkeitsschutz wie „unter dem Brennglas“, Widersprüche werden „umschifft“, vgl. S. 21 f.) betont van Bergen die Bedeutung und vor allem die Schwierigkeiten eines wirksamen Persönlichkeitsschutzes im deutschen Rechtssystem. Sie zeigt die rasante Entwicklung im Strafrecht unter Verweis auf die relativ jungen §§ 238, 202c StGB auf, um sogleich ein Spannungsfeld eines engmaschigen Persönlichkeitsschutzes zum fragmentarischen Charakter des Strafgesetzbuches zu skizzieren. Auch weil Bildaufnahmen das Persönlichkeitsrecht unmittelbar betreffen und wegen der Reproduzierbarkeit eine besonders intensive Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts droht, konzentriert van Bergen sich im weiteren Verlauf der Arbeit insbesondere auf § 201a StGB (S. 22). Vorgeschaltet soll allerdings ein intra-systematischer Rechtsvergleich zum Zivil- und Verfassungsrecht vorgenommen werden, um „wesentliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede“ herauszuarbeiten (S. 24 f.).

Im ersten Kapitel geht van Bergen in beeindruckender dogmatischer Tiefe der Frage nach, wie der Persönlichkeitsschutz in der Gesamtrechtsordnung gewährleistet wird. Freilich erfolgt der Schutz der Persönlichkeit nicht allein im Strafrecht oder einem anderen isolierten Rechtsgebiet, sondern er ist vielmehr auf verschiedene Regelungskomplexe verteilt (S. 28 ff.). Van Bergen nennt das Recht des Persönlichkeitsschutzes daher zurecht als „Querschnittsmaterie“ (S. 28).

Im Verfassungsrecht verortet van Bergen den Persönlichkeitsschutz zum einen grundsätzlich in jedem der traditionellen Freiheitsrechte und zum anderen in kristallisierter Form in Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Neben dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung werde die Persönlichkeit vor Bildaufnahmen auch durch das Recht am eigenen Bild geschützt (S. 47). Doch während van Bergen in der Rechtsprechung einen Wandel im Persönlichkeitsschutz von dem klassischen sphärenorientierten Schutzbereichsverständnis zu einer stärkeren Betonung einzelner Gewährleistungsinhalte ausmacht, soll sich dies ihrer Meinung nach bezüglich des Schutzes vor unbefugten Bildaufnahmen gegenläufig verhalten: Dieser trete vermehrt als Privatsphärenschutz im Sinne der Sphärentheorie auf (S. 75). Aus dieser schutzbereichstheoretischen Analyse folgert vanBergensodann im Weiteren, dass der Schutz der Privatsphäre nicht länger objektiv-räumlich bestimmt wird, womit der Schutz weitgehend auf die Privatsphäre in der Wohnung und vergleichbare Räumlichkeiten beschränkt war. Unter dem Einfluss des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte werde nun vielmehr inhaltlich-thematisch erfasst, sodass auch „Aktivitäten“ (genauer: Situationen) außerhalb der vormals geschützten Räumlichkeiten geschützt sein können (S. 68 ff.).

Sodann widmet sich van Bergen dem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz (S. 75 ff.). Bei der Bestimmung des Gewährleistungsgehalts im Zivilrecht setzt sich die Verfasserin zunächst mit dem einem Persönlichkeitsrecht abneigend gegenüberstehenden v. Savigny auseinander (S. 78 f.) und statuiert dabei den Ausgangspunkt, dass der Persönlichkeitsschutz bei der Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs „kaum Berücksichtigung“ fand (S. 81). Dies soll sich erst nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes Schritt für Schritt geändert haben, als der Bundesgerichtshof in der sog. Leserbriefentscheidung die verfassungsrechtliche Verankerung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betonte – und dies sogar noch vor dem sog. Elfes-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Konkret formulierte Rechtssätze haben allerdings noch immer gefehlt (S. 83 ff.). Lediglich die sog. besonderen Persönlichkeitsrechte in den §§ 12, 823 Abs. 2 BGB, § 22 KUG und §§ 1, 97 ff. UrhG bildeten und bilden hiervon eine Ausnahme. Nach van Bergen findet das Recht am eigenen Bild im Zusammenspiel von §§ 22 ff. KUG und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht mittlerweile einen „umfassenden und weitgehend harmonischen“ Schutz vor unbefugten Bildaufnahmen (S. 86 ff., 112). Während das KUG vor konkreten, typisierten Persönlichkeitsverletzungen schütze, dient das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sog. „Auffangrecht“ (S. 112).

Sodann nimmt die Verfasserin eine ausführliche Bestandsaufnahme der das Persönlichkeitsrecht schützenden Normen im Strafrecht vor und betont nicht zuletzt durch die ausdifferenzierte Gliederung die sich über das gesamte Strafrecht erstreckende Verteilung (S. 113 ff.). Neben strafprozessualen Fragen wie dem Einsatz eines Lügendetektors zur Beweiserhebung geht van Bergen im Weiteren einzelnen persönlichkeitsschützenden Straftatbeständen auf den Grund (S. 117 ff.). Aus dem Kernstrafrecht nennt die Verfasserin die §§ 164, 185 ff., 201 ff., 238 und 353d StGB. Aus dem Nebenstrafrecht schreibt sie neben dem KUG insbesondere auch dem § 44 BDSG und dem § 106 UrhG einen persönlichkeitsschützenden Charakter zu (S. 130). Obwohl im deutschen Strafrecht keine Vorschrift existiere, die die Persönlichkeit umfassend und unmittelbar schützt, folgert van Bergen aus den zahlreichen Tatbeständen, dass der „Persönlichkeitsschutz auch im Strafrecht einen hohen Stellenwert einnimmt“(S. 135). Ein hinsichtlich des Bedeutungsgehalts des Strafrechts bestehender Widerspruch scheint sodann darin zu liegen, dass vanBergenmeint, das Strafrecht habe eine sog. „Schrittmacherfunktion“ eingebüßt, da die Entstehung und Entwicklung des Persönlichkeitsschutzes vom Zivil- und Verfassungsrecht ausging und -geht (S. 136). Damit mutet van Bergen dem Strafrecht wohl allerdings zu viel zu. In einem von Technologie geprägten Rechtsgebiet wie dem Recht des Persönlichkeitsschutzes kann die von Jescheck/Weigend betonte „sittenbildende Kraft des Strafrechts“ (vgl. Fn. 627) nur schwerlich wirken. Daher kann das Strafrecht entgegen der Ansicht der Verfasserin wohl kaum als „möglicher zukünftiger Impulsgeber für den Persönlichkeitsschutz“ (S. 137) dienen.

Im nächsten Kapitel fokussiert die Verfasserin ihre Arbeit auf das Strafrecht und beginnt dies mit einer rechtshistorischen Betrachtung, indem sie sich dem § 201a StGB a.F. zuwendet (S. 138 ff.). Angesichts der Aufzählung einer Vielzahl von Straftatbeständen im Kern- und Nebenstrafrecht im vorherigen Kapitel ergibt sich der Fokus auf gerade diese eine Norm jedoch nicht zwingend von selbst. Inhaltlich beschreibt van Bergen den gesetzgeberischen Entstehungsverlauf der Norm von deren Anfängen im Jahr 2001 an bis zur Kodifikation am 6.8.2004 (S. 138 f.). Trotz der gebotenen Kürze dieses Abschnitts geht die Verfasserin im Weiteren fundiert und überzeugend auch auf die in den letzten fünfzehn Jahren erhobene Kritik der Literatur im Grundsätzlichen und hinsichtlich einzelner Merkmale ein (S. 140 ff.). Besonders anschaulich gelingt die Darstellung der verfassungsrechtlichen Bedenken (Art. 103 Abs. 2 GG) an den Merkmalen „sonst gegen Einblicke geschützte Räume“ (S. 145 ff.) und „Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs“ (S. 153 ff.), wobei die tiefschürfenden Vorarbeiten im ersten Kapitel für das Verständnis sehr hilfreich sind. Die Erweiterung des Tatbestandes im Jahr 2015 über das objektiv-räumliche Kriterium „Wohnung oder sonst gegen Einblicke geschützte Räume“ hinaus begrüßt die Verfasserin ausdrücklich (S. 156) und stellt in Aussicht die Umsetzung dieser Reform im nächsten Kapitel kritisch zu analysieren (S. 156 f.). Offen bleibt an dieser Stelle leider, was van Bergen dazu bewegt hat, der Ausweitung des Strafrechts derart positiv gegenüberzustehen, obwohl doch das Zivilrecht einen „umfassenden und weitgehend harmonischen“ Schutz bietet und das Strafrecht allenfalls als ultima ratio fungieren soll.

Im Zentrum der Arbeit steht das sodann folgende 3. Kapitel (S. 158-291), in welchem Anwendungsprobleme der Absätze 1, 2 und 4 des § 201a StGB dezidiert analysiert werden. Nach einer das Straf- und Polizeirecht erschöpfenden systematischen Auslegung des Begriffs der Hilflosigkeit kommt van Bergen zu dem Ergebnis, dass sich die Auslegung nicht an § 221 StGB orientieren sollte (S. 190). Dabei kann die Verfasserin erneut auf die im ersten Kapitel breit angelegten Ausführungen zum Verfassungsrecht zurückgreifen (S. 189), deren Erforderlichkeit spätestens an dieser Stelle des Buches deutlich zu Tage tritt. In diesem Zusammenhang befindet sich van Bergen ganz auf der Linie des Beschlusses des BGH vom 25. April 2017 – 4 StR 244/16, nach welchem die systematische Auslegung unter Rückgriff auf die §§ 221, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 StGB „hier schon wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks der jeweiligen Vorschriften keine Anhaltspunkte für eine nähere Eingrenzung des Merkmals der Hilflosigkeit“ ergibt (Rn. 19; vgl. hierzu auch Buchholz, JA 2018, 511 ff.). Da die Verfasserin für sich in Anspruch nimmt, Rechtsprechung und Literatur bis Oktober 2017 eingearbeitet zu haben, wiegt der Umstand, dass die erste Entscheidung des BGH zu § 201a StGB gerade fehlt, sehr schwer.

Van Bergen schlägt im Weiteren vor, anhand einer Abwägung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, ob eine Bildaufnahme die Hilflosigkeit einer anderen Person zur Schau stellt. Zur Veranschaulichung und Systematisierung bildet sie hierzu die folgenden Fallgruppen: Gewaltopfer, Unfallopfer, Personen in psychischen Belastungssituationen (wie beispielsweise trauernde Personen und Personen in Schockzuständen), Personen mit gravierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen (S. 192 ff.).

Im Anschluss widmet sich van Bergennsodann § 201a Abs. 2 StGB und der Auslegung des Merkmals „Eignung, dem Ansehen der abgebildeten Person erheblich zu schaden“ (S. 199 ff.). Dabei arbeitet die Verfasserin Gemeinsamkeiten, aber auch – in ihren Augen erhebliche (die Gemeinsamkeiten stark betonend: SK-StGB/Hoyer, § 201a Rn. 20) – Unterschiede zwischen den Begriffen des Ansehens und der Ehre aus. Ausgangspunkt ist, dass das Strafgesetzbuch den Begriff des Ansehens bislang nicht kannte. Während Ansehen nach dem Wortlaut aus der Perspektive des Betrachters zu bestimmen sei, soll Ehre auf die betreffende Person selbst zentriert sein (S. 209). Beide dienen allerdings dem strafrechtlichen Persönlichkeitsschutz, indem sie Äußerungen gegenüber Dritten pönalisieren (S. 235). Van Bergen kommt zu dem Ergebnis, dass das Ansehen „in Relation zum geschützten Rechtsgut des höchstpersönlichen Lebensbereichs zu sehen“ (S. 253) ist und formuliert dann einen eigenen Restriktionsansatz (S. 255 ff.). Danach sind nur Bildaufnahmen von § 201a Abs. 2 StGB erfasst, die eine höchstpersönliche Tatsache abbilden und noch nicht offenkundig sind (S. 255 f., 259).

In dem letzten Abschnitt zum geltenden Recht wendet die Verfasserin sich § 201a Abs. 4 StGB zu (S. 267 ff.). Entgegen einer in der Literatur weit verbreiteten Auffassung erblickt van Bergen in dieser Vorschrift einen Rechtfertigungsgrund (S. 271; vgl. zur Gegenansicht Busch, NJW 2015, 977, 980; Buchholz, JA 2018, 511 ff.). Angesichts der tatbestandlichen Weite des § 201a StGB bewertet die Verfasserin den Abs. 4 nicht als notwendig, um die Vorschrift vor der Verfassungswidrigkeit zu bewahren (Art. 103 Abs. 2 GG), sondern als Institut zur Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit (S. 290).

Wegen der aufgefundenen Schwachstellen der Norm und zur Bekämpfung weiterer Phänomene (z.B. das Gaffen) bestehen bis heute erhebliche Reformbestreben. Dies nahm van Bergen in ihrem letzten Kapitel zum Anlass, verschiedene Gesetzesänderungen zu überprüfen (S. 291 ff.). Die Verfasserin geht entgegen einzelner Stimmen in der Literatur davon aus, dass Verstorbene de lege lata nicht vom Tatbestand des § 201a StGB erfasst sind (S. 297 f.). Eine diesen Rechtszustand beseitigende Reform bezüglich des Abs. 1 befürwortet van Bergen ausdrücklich (S. 300).

Hingegen hält die Verfasserinden Reformvorschlag hinsichtlich Abs. 2 im Lichte der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts für kaum überzeugend (S. 303 f.). Dem Änderungsvorschlag zur Ersetzung von „höchstpersönlicher Lebensbereich“ mit „allgemeines Persönlichkeitsrecht“ in der Normüberschrift steht vanBergenjedenfalls solange skeptisch gegenüber, wie die Ersetzung nicht gleichzeitig auch im Wortlaut des Tatbestandes erfolgt (S. 306).

Ganz entschieden lehnt die Verfasserin den Reformvorschlag zur Einführung der Versuchsstrafbarkeit ab. Dies würde zu „nicht hinnehmbaren Widersprüchen zum Zivilrecht“ (S. 308 f.) führen, da der Schutz des § 201a StGB sonst dem des § 22 KUG derart weit vorgelagert wäre, dass nach vanBergeneindeutig die ultima-ratio-Funktion des Strafrechts unterlaufen werden würde (S. 309).

Auch wenn der Rezensent nicht immer zu denselben Ergebnissen gelangt, so muss dennoch statuiert werden, dass die Arbeit von vanBergenaus rechtsdogmatischer Perspektive außerordentlich sorgfältig angefertigt wurde und durch eine gelungene Grundlegung des Verfassungs- und Zivilrechts besticht. Wegen der vielfältigen Reformbestrebungen kommt diese Dissertation just zur richtigen Zeit und es ist zu hoffen, dass insbesondere van BergensAusführungen zur (fehlenden) Notwendigkeit einer Einführung der Versuchsstrafbarkeit beim Gesetzgeber Gehör finden.