Abstract
Nachdem der BGH 2014 entschieden hatte, dass das deutsche Strafrecht nicht auf Handlungen angewendet werden kann, bei denen der Täter im Ausland Propagandamittel oder Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen ins Internet einstellt, hat man bereits in der letzten Legislaturperiode gesetzgeberischen Handlungsbedarf gesehen. Ein entsprechender Gesetzentwurf des Bundesrates, der eine Erweiterung der §§ 5, 86 und 86a StGB vorsah, die diese Strafbarkeitslücke schließen sollte, wurde aber nicht mehr umgesetzt. Nun hat der Bundesrat in der 19. Wahlperiode erneut einen entsprechenden Gesetzentwurf in den Bundestag eingebracht.
I. Die Ausgangslage – deutsches Strafanwendungsrecht und die Rechtsprechung des BGH
1. Territorialitätsprinzip
Zwar soll der völkerrechtliche Nichteinmischungsgrundsatz verhindern, dass ein Staat seine eigene Strafgewalt willkürlich auf ausländische Sachverhalte ausdehnt. Jedoch gibt es legitimierende völkerrechtliche Anknüpfungspunkte, die eine Anwendung des nationalen Strafrechts auf Auslandssachverhalte erlauben und die der deutsche Gesetzgeber in den §§ 3 ff. StGB, § 1 VStGB normiert hat.
Weitestgehend wird das deutsche Strafrecht durch das sog. Territorialitätsprinzip der §§ 3, 9 StGB bestimmt, d.h. eine Tat ist im Inland begangen worden, wobei ausreichend ist, wenn entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort im Inland liegt.[1] Gerade diese Entweder-oder-Kombination macht es möglich, dass auch Begehungsweisen im Ausland in Deutschland strafrechtlich geahndet werden können, sofern nur der Erfolgsort in Deutschland lokalisiert werden kann. Zu beachten ist allerdings, dass mit „Erfolg“ nicht jede Auswirkung der Tat gemeint ist, sondern nur solche Tatfolgen, die für die Verwirklichung des Straftatbestandes erheblich sind.[2] Gerade bei sog. Distanzdelikten, also auch im und durch das Internet begangenen Straftaten, kann die Bestimmung des Tatortes problematisch sein.
2. Der Handlungsort bei Internetkriminalität mit Auslandsbezug
Findet das Tatgeschehen primär im virtuellen Raum statt, so stellt sich die Frage, wo der Handlungsort ist. Klassisch wird davon ausgegangen, dass der Handlungsort dort ist, wo der Täter bei Tatbegehung körperlich anwesend ist.[3] Stellt der Täter also strafbare Inhalte im Ausland online oder nimmt eine Cyberattacke von seinem Computer im Ausland vor, so wäre der Handlungsort im ausländischen Staat gelegen.
Allerdings gibt es mittlerweile Stimmen, die ein weiteres Verständnis des Handlungsortes bei Sachverhalten mit Internetbezug haben und davon ausgehen, dass der Täter an jedem Ort virtuell anwesend ist, an dem die von ihm über das Internet bereitgestellten Inhalten abrufbar sind bzw. wenn er die strafbaren Inhalte vom Ausland aus gezielt auf einem deutschen Server ablegt.[4] Dies hätte aber die universelle Anwendung deutschen Strafrechts zumindest bei Äußerungsdelikten mit Internetbezug zur Folge[5], würde über den Wortsinn des Handelns im Sinne eines positiven Tuns hinausgehen[6] und ist aufgrund des völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz nicht legitimierbar. Zudem ist dieser erweiterte Handlungsbegriff inzwischen auch vom BGH abgelehnt worden. Zutreffend stellte er fest, dass sich auch bei Internetdelikten der Handlungsort allein nach dem Aufenthaltsort des Täters richtet und der Radius der Wahrnehmbarkeit einer Handlung nicht Teil ihrer selbst ist.[7]
3. Der Erfolgsort bei Internetdelikten mit Auslandsbezug
Insofern ist bei Internetdelikten mit Auslandsbezug der Erfolgsort entscheidend und damit die Frage, ob der Erfolgsort in Deutschland zu lokalisieren ist und ob der Eintritt des Erfolgs bei dem in Betracht kommenden Delikt überhaupt im Sinne der allgemeinen Tatbestandslehre oder nach der ratio legis des § 9 StGB zur Deliktsverwirklichung vorausgesetzt wird.[8]
Unproblematisch ist die Beurteilung der Strafbarkeit wegen eines über das Internet begangenen Erfolgsdelikts, da hier unzweifelhaft festgestellt werden kann, ob der tatbestandsmäßige Erfolg in Deutschland eingetreten ist. So ist beispielsweise gem. § 9 StGB ein Erfolgsort im Inland zu bejahen, wenn durch eine Cyberattacke im Ausland ein Computer oder eine IT-Anlage in Deutschland geschädigt wird.[9] Schwieriger ist die Beurteilung dagegen bei abstrakten Gefährdungsdelikten, da hier ein Gefahrerfolg gerade nicht vorausgesetzt wird.[10] Daher ist bei Äußerungsdelikten über das Internet die strafanwendungsrechtliche Einordnung umstritten.
In einer kontrovers diskutierten Entscheidung zur sog. Ausschwitzlüge aus dem Jahr 2000 hat der BGH die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts für den Straftatbestand der Volksverhetzung gem. § 130 StGB sehr weit ausgedehnt, indem er in diesem Straftatbestand ein abstrakt-konkretes Gefährdungsdelikt und bereits in der Eignung zur Gefährdung des öffentlichen Friedens in Deutschland einen zum Tatbestand gehörenden Erfolg gesehen hat.[11] Durch diese Konstruktion der Eignung zur Gefährdung wurde es möglich, eine Strafbarkeit allein mit dem Zugänglichmachen volksverhetzender Inhalte auf einer Webseite im Ausland zu begründen, auch wenn es weder zu einer gezielten Übermittlung nach Deutschland noch zu einem konkreten Zugriff durch einen inländischen Nutzer gekommen war.[12]
Die Entscheidung des BGH ist auf vielfältige Kritik gestoßen, insbesondere war sie dem Vorwurf ausgesetzt, dass das deutsche Strafrecht durch extensive Auslegung Äußerungshandlungen von Personen im Ausland, deren Straflosigkeit dort verfassungsrechtlich garantiert ist, sanktioniert.[13] Damit wurde der bereits drei Jahre zuvor von Hilgendorf aufgeworfene Gedanke, ein Weltrechtsprinzip durch Auslegung zu schaffen,[14] auf die Spitze getrieben.
In einer neueren Entscheidung aus dem Jahr 2016 ist der 3. Strafsenat dieser extensiven Auslegung des 1. Senats entgegengetreten[15] und läutete insofern eine Änderung der Rechtsprechung zum Strafanwendungsrecht in Bezug auf abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte ein.[16] Nach dem 3. Senat tritt jedenfalls an dem Ort, an dem die hervorgerufene abstrakte Gefahr lediglich in eine konkrete Gefahr umschlagen kann, kein zum Tatbestand gehörender Erfolg ein. Bezogen auf § 130 StGB heißt dies, dass das Merkmal der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg beschreibt, so dass eine Inlandstat über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 StGB nicht begründet werden kann.[17]
Zu rein abstrakten Gefährdungsdelikten hatte sich der BGH bereits 2014 positioniert. Der 3. Strafsenat verneinte eine Anwendung deutschen Strafrechts beim Hochladen von Hakenkreuzen ins Netz in Tschechien, auch wenn die Bilder in Deutschland abgerufen werden. Der BGH positioniert sich deutlich und stellt fest, dass das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 86a StGB keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg umschreibt, so dass eine Inlandstat über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 StGB nicht begründet werden kann. Auch wenn man im Rahmen des § 9 StGB nicht auf Erfolgsdelikte im Sinne der allgemeinen Deliktslehre abstellen würde, so könne jedenfalls an dem Ort, an dem die hervorgerufene abstrakte Gefahr in eine konkrete Gefahr umgeschlagen ist oder gar nur umschlagen kann, kein zum Straftatbestand gehörender Erfolg eintreten.[18] In der Literatur ist die Entscheidung auf Bedenken und Ablehnung gestoßen, da mit Blick auf nationalsozialistisch motivierte Propaganda nunmehr Strafbarkeitslücken entstünden.[19]
Diese Kritik fußte primär auf dem der Entscheidung zugrundeliegenden ganz besonderen Sachverhalt. Der Angeklagte war nämlich ganz gezielt über die Grenze nach Tschechien gefahren, um dort straffrei in Deutschland verbotene Handlungen begehen zu können. Allerdings machte das Gericht deutlich, dass es Aufgabe des Gesetzgebers sei, „diese Strafbarkeitslücke zu schließen, falls er dies für erforderlich erachtet“.[20]
II. Der Gesetzentwurf
1. Gesetzgebungsgeschichte
Genau diese identifizierte Strafbarkeitslücke im Zusammenhang mit dem plakativ als „Propagandatourismus“[21] bezeichneten Verhalten führte dann bereits in der letzten Legislaturperiode zu einem Gesetzesantrag der Länder Hamburg, Niedersachsen, Schleswig-Holstein und Bremen sowie eines entsprechenden Gesetzentwurfs des Bundesrates.[22] Erklärtes Ziel des Gesetzentwurfs war es, die nach der oben genannten Entscheidung des 3. Strafsenats identifizierte Strafbarkeitslücke zu schließen. Der Gefahr, dass Personen aus Deutschland gezielt ins Ausland reisen, um dort Inhalte hochzuladen, deren Verbreitung und Verwendung in Deutschland strafbar wäre, sollte durch eine Änderung bzw. Erweiterung der §§ 86, 86a, 5 StGB begegnet werden.[23] Aus einer Stellungnahme der Bundesregierung ging hervor, dass diese das Anliegen des Entwurfs unterstützt, jedoch noch prüfe, wie dieses Anliegen rechtstechnisch am besten umgesetzt werden könne.[24] Mit Ende der letzten Legislaturperiode ist der Gesetzentwurf dann der Diskontinuität unterfallen.
Daher stellten die Länder Hamburg, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein und Thüringen am 20.2.2018 erneut einen Gesetzesantrag zur Änderung des Strafgesetzbuches, um auch eine Strafbarkeit des Verbreitens und Verwendens von Propagandamitteln und Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen bei Handlungen im Ausland begründen zu können.[25] Durch den Antrag sollte der in der 18. Wahlperiode nicht mehr abschließend behandelte Gesetzentwurf wortgleich in den Bundestag eingebracht werden.[26] Am 2.3.2018 hat der Bundesrat über den Entwurf beraten und diesen am 12.4.2018 in den Bundestag eingebracht.[27]
2. Strafbarkeit des Verbreitens und Verwendens von Propagandamitteln und Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen bei Handlungen im Ausland
Die mit dem Gesetzentwurf vorgesehenen Ergänzungen sind marginal, aber effektiv, um den sog. Propagandatourismus im Internet zu bekämpfen und eine Strafbarkeit auch dann zu begründen, wenn in Deutschland verbotene volksverhetzende Inhalte vom Ausland aus im Internet bereitgestellt werden.
Hierzu wird auf der einen Seite eine Ergänzung der strafanwendungsrechtlichen Vorschriften vorgeschlagen. Denn § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der aufgrund des aktiven Personalitätsprinzips eine Strafbarkeit des Deutschen auch für Taten im Ausland begründet, greift nicht. Hierfür wäre nämlich erforderlich, dass die Tat auch im Ausland mit Strafe bedroht ist. Die in Deutschland mit den §§ 86, 86a StGB erfassten Sachverhalte haben aber in der Regel kein strafbarkeitsbegründendes Äquivalent in den Strafgesetzbüchern anderer Länder. Dies hatte dann auch zur Folge, dass im vom BGH entschiedenen Fall, eine Strafbarkeit des in Tschechien handelnden Täters nicht über § 7 StGB und das aktive Personalitätsprinzip begründet werden konnte.
Wegen dieser Lücke im deutschen Strafanwendungsrecht soll § 5 StGB erweitert werden, der Fälle enumerativ erfasst, in denen nach dem Schutzprinzip das deutsche Strafrecht auch dann gilt, wenn die Tat im Ausland begangen wird.[28] Der Gesetzentwurf sieht eine Regelung in § 5 Nr. 3 lit. a StGB[29] vor, nach der deutsches Strafrecht auch in den Fällen der §§ 86, 86a StGB gilt, sofern der Täter seine Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes hat. Die Begründung des Gesetzentwurfs macht insofern deutlich, dass eine uneingeschränkte Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf Auslandssachverhalte nicht in Betracht kommen kann, sondern es eines im Einzelfall legitimierenden Anknüpfungspunktes bedürfe, da in anderen Rechtsordnungen die in Deutschland nach §§ 86, 86a StGB strafbewährten Handlungen nicht als strafbares Unrecht betrachtet würden.[30] Der Gesetzgeber beugt hier einer extensiven Ausdehnung deutscher Strafgewalt vor, was vor dem Hintergrund des völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatzes auch erforderlich ist. Ansonsten wäre er dem – schon häufiger verlautbarten – Vorwurf des „Strafrechtsimperialismus“[31] ausgesetzt.
Durch das sog. Domizilprinzip wird ein ausreichender Bezug zu Deutschland hergestellt, denn wenn der Täter seine Lebensgrundlage im Inland hat, dann kann man bei entsprechender Bindung an Deutschland auch verlangen, das Verbot der Verwendung und Verbreitung einschlägiger Inhalte der §§ 86, 86a StGB auch im Ausland zu berücksichtigen.[32] Ob dagegen der zweite in der Gesetzesbegründung angegebene Punkt greift, nach dem verlangt werden kann, die hiesige verfassungsmäßige Ordnung nicht zu gefährden, erscheint zweifelhaft. Denn nur durch das Hochladen der in Deutschland verbotenen Inhalte ist noch nichts darüber gesagt, ob diese auch die deutsche verfassungsmäßige Ordnung gefährden. Dies wäre nur dann denkbar, wenn ins Internet gestellten Inhalte auch in Deutschland wahrnehmbar sind.
Dies führt dann auf der anderen Seite zu der meines Erachtens notwendigen weiteren Ergänzung der §§ 86, 86a StGB. In der Gesetzesbegründung wird davon ausgegangen, dass auch die derzeitige Fassung der §§ 86, 86a StGB aufgrund der Erweiterung des Kataloges in § 5 StGB neben Handlungen im Inland auch im Inland wahrnehmbare Inhalte erfasst.[33] Dies erscheint vor dem Hintergrund der aufgezeigten geänderten Rechtsprechung des BGH fraglich. Zudem trägt eine ergänzende Formulierung auch dem Umstand Rechnung, dass erst im Inland wahrnehmbare Inhalte i.S. der §§ 86, 86a StGB das Schutzgut berühren. Die Modifizierung im jeweiligen Absatz 1 der §§ 86, 86a StGB um den Passus „im Inland wahrnehmbar verbreitet“ oder „im Inland wahrnehmbar“ ist daher sachgerecht.
Durch die moderate Änderung werden ausländische Täter, die in ihren Heimatstaaten nicht mit einer Bestrafung wegen Verbreitens und Verwendens von Propagandamitteln und Kennzeichen der in §§ 86, 86a StGB genannten verfassungswidriger Organisationen rechnen müssen, nicht dem deutschen Strafanwendungsrecht unterworfen, sofern ihre Handlung im Ausland stattfindet. Eine Expansion deutschen Strafrechts auf andere Rechts- und Kulturkreise findet durch die Neuregelung also gerade nicht statt.[34]
Der Propagandatourismus von Deutschen wird dagegen wirksam bekämpft. Seine Lebensgrundlage in Deutschland i.S. der Neuregelung hat in aller Regel ein Täter mit ausschließlichem Wohnsitz oder ständigem Aufenthalt in Deutschland. Bei mehreren Wohnsitzen oder wechselndem Aufenthalt wird darauf abgestellt, wo der persönliche und wirtschaftliche Schwerpunkt liegt.[35] Insoweit ist sichergestellt, dass von der Ausweitung der Strafbarkeit auf Auslandssachverhalte tatsächlich nur solche Täter betroffen sind, deren Lebensmittelpunkt in Deutschland liegt.
3. Erweiterung des Schriftenbegriffs in § 11 Abs. 3 StGB
In einer Stellungnahme der Bundesregierung zum Gesetzentwurf hat diese unter anderem ausgeführt, dass sie etwaige Auswirkungen auf andere Tatbestände prüfen würde und zudem Überlegungen angestellt werden müssten, inwieweit der Schriftenbegriff in § 11 Abs. 3 StGB hin zu einem modernen Medienbegriff zu erweitern sei.[36]
Der Schriftenbegriff in Absatz 3 enthält keine Legaldefinition, sondern eine Gleichstellungsklausel, nach der die dort aufgezählten Gegenstände, also Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen ebenfalls unter den Schriftenbegriff des StGB fallen.[37] Die Datenspeicher wurden 1997 in das Gesetz eingefügt und erfassen neben selbstständigen Datenträgern in weiter Auslegung auch elektronische Arbeitsspeicher.[38] Der BGH hat in einer Entscheidung auch digitalisierte Fotos als vom Schriftenbegriff des § 11 Abs. 3 StGB erfasst angesehen.[39] Angesichts dieser ohnehin weiten Auslegung des Begriffs des Datenspeichers ist fraglich, inwieweit man tatsächlich eine Erweiterung des § 11 Abs. 3 StGB um einen „modernen Medienbegriff“ benötigt. Allerdings hatten sich die derzeitigen Koalitionsparteien schon in der letzten Legislaturperiode darauf geeinigt, zur besseren Bekämpfung von Kinderpornografie im Internet den veralteten Schriftenbegriff hin zu einem modernen Medienbegriff zu reformieren.[40] Insofern wird hier nur ein altes Vorhaben wieder aufgegriffen.
III. Fazit
Da die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Gesetzentwurf des Bundesrats angekündigt hat, eine eigene Prüfung der rechtstechnischen Umsetzung vornehmen zu wollen, um dann einen Vorschlag zu unterbreiten,[41] ist mit einer raschen Umsetzung des hier vorgestellten Gesetzentwurfs nicht zu rechnen. Vielmehr ist zu erwarten, dass ein eigenständiger Gesetzentwurf präsentiert wird, der neben einer Ergänzung der §§ 5, 86, 86a StGB auch Anpassungen anderer Straftatbestände und eine Neufassung des Schriftenbegriffs in § 11 Abs. 3 StGB enthält. Dies ist ambitioniert und es fragt sich, wie schnell und wie weitreichend hier Anpassungen erfolgen sollen und welche Straftatbestände betroffen sind. Was die Modifizierungen im Strafgesetzbuch zwecks Bekämpfung des Propagandatourismus betrifft, so könnte die Bundesregierung getrost auf den Gesetzentwurf des Bundesrats zurückgreifen.
[1] Vgl. statt vieler nur Fischer, StGB, 65. Aufl. (2018), § 9 Rn. 2; Ambos, in: MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), § 9 Rn. 7.
[2] So Fischer, § 9 Rn. 4a; vgl. auch Böse, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 9 Rn. 8.
[3] Vgl. Fischer, § 9 Rn. 3; Ambos, in: MüKo-StGB, § 9 Rn. 8.
[4] So Kuner, CR 1996, 453 (454); wohl auch Cornils, JZ 1999, 394 (396 ff.). Für eine weite Auslegung des Handlungsorts auch KG, NJW 1999, 3500 (3502).
[5] Kritisch auch Busching, MMR 2015, 295 (296).
[6] So Handel, MMR 2017, 227 (228).
[7] BGH, NStZ 2015, 81 (82); zur Differenzierung zwischen Handlung und Wahrnehmbarkeit auch schon Heinrich, NStZ 2000, 533 (534) in seiner die Entscheidung des KG(NJW 1999, 3500) ablehnenden Anmerkung.
[8] Vgl. Fischer, § 9 Rn. 5c mit zahlr. w. Nachw. Zur Auslegung nach der ratio legis vgl. Hartmann, in: Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl. (2017), § 9 StGB Rn. 4.
[9] Schiemann, JR 2017, 339 (344).
[10] So bereits Satzger, NStZ 1998, 112 (114); vgl. auch Busching, MMR 2015, 295 (296); Ambos, in: MüKo-StGB, § 9 Rn. 19.
[11] BGHSt 46, 212 = NStZ 2001, 305 m. Anm. Hörnle, NStZ 2001, 309. Vgl. zudem Fischer, § 9 Rn. 8 m.w. Lit-Nachw.
[12] BGHSt 46, 212 (220 ff.).
[13] S. Sieber, ZRP 2001, 97 (101); so auch Bremer, MMR 2002, 147 (150); Fischer, § 9 Rn. 8a.
[14] Hilgendorf, NJW 1997, 1873 (1878).
[15] BGH, StV 2018, 97 (99) = ZUM-RD 2017, 198 (200); die einschlägige Randnummer 15 ist nicht abgedruckt in NStZ 2016, 146.
[16] So auch Handel, MMR 2017, 227 (229).
[17] BGH, StV 2018, 97 (99).
[18] BGH, NStZ 2015, 81 (82). Insofern eine Formulierung und eine Argumentation, die dann in der in Fußn. 17 zitierten Entscheidung wieder aufgegriffen wird.
[19] Vgl. Becker, NStZ 2015, 83. Kritisch ebenfalls Hecker, JuS 2015, 274 (275). Die Entscheidung begrüßend allerdings Valerius, HRRS 2016, 186 (188).
[20] BGH, NStZ 2015, 81 (83).
[21] So Valerius, HRRS 2016, 186 (188).
[22] BR-Drs. 27/16; BR-Drs. 17/1/16.
[23] BR-Drs. 27/16, S. 1.
[24] BT-Drs. 18/8089, S. 9.
[25] BR-Drs. 52/18.
[26] BR-Drs. 52/18, S. 2.
[27] BT-Drs. 19/1595.
[28] Vgl. Fischer, § 5 Rn. 1;Ambos, in: MüKo-StGB, § 5 Rn. 1.
[29] Die derzeitigen lit. a und b rücken dann in Position b und c.
[30] BT-Drs. 19/1595, S. 6.
[31] So z.B. der Titel der Dissertation von Roegele, Deutscher Strafrechtsimperialismus, 2014.
[32] S. BT-Drs. 19/1595, S. 6.
[33] BT-Drs. 19/1595, S. 7.
[34] Kritisch aber noch Schiemann, JR 2017, 339 (345).
[35] So Fischer, § 5 Rn. 3; Ambos, in: MüKo-StGB, § 5 Rn. 16.
[36] BT-Drs. 19/1595, S. 8.
[37] Vgl. Fischer, § 11 Rn. 33; Hölscher, in: Dölling/Duttge/König/Rösner, § 11 Rn. 12.
[38] BGBl. I, 1870; zum Umfang und den unterschiedlichen Auffassungen bzgl. des Arbeitsspeichers vgl. Fischer, § 11 Rn. 36; Radtke, in: MüKo, § 11 Rn. 172.
[39] BGHSt 47, 55 (58). Die Entscheidung ablehnend Fischer, § 11 Rn. 36a; Satzger, in: SSW-StGB, 3. Aufl. (2017), § 11 Rn. 65 m.w. Nachw.
[40] Hierzu bereits Krings, ZRP 2014, 69 (71).
[41] BT-Drs. 19/1595, S. 8.