von Prof. Dr. Elisa Hoven und Prof. Dr. Thomas Weigend
Abstract
Bei der Bekämpfung der Corona-Pandemie gelten Impfungen als das wirksamste Instrument. Der Nachweis der notwendigen Schutzimpfung ist mittlerweile Voraussetzung für den Zugang zu vielen Bereichen des öffentlichen Lebens. Mit der Anwendung der 2G-Regel wächst der Anreiz, die sozialen Einschränkungen durch unrichtige Impfausweise zu umgehen. Das Strafrecht war auf diese Fälle nicht vorbereitet: Die §§ 277 ff. StGB stellten den Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse nur unvollständig unter Strafe und sahen für ihre Fälschung ein geringeres Strafmaß vor als § 267 StGB. Der Bundestag hat auf diese Defizite reagiert und die strafrechtlichen Vorschriften zum Schutz von Gesundheitszeugnissen Ende November 2021 reformiert. Der Beitrag gibt einen Überblick über die wesentlichen Neuregelungen.
Vaccination is considered to be the most effective tool in the fight against the Corona pandemic. Proof of the necessary vaccination is now a prerequisite for access to many areas of public life. The widespread application of the 2G rule has increased the incentive to circumvent social restrictions through incorrect vaccination certificates. Criminal law was not prepared for this new situation: Sections 277 et seq. of the Criminal Code only incompletely penalized the use of incorrect health certificates and provided for a lesser penalty for their falsification than for other documents (Section 267 of the Criminal Code). The Bundestag reacted to these deficits and reformed the criminal law provisions on the protection of health certificates in November 2021. The article gives an overview of the new regulations.
I. Einführung
Im Oktober 2021 legte ein Mann in einer Apotheke einen gefälschten Nachweis über eine erhaltene Corona-Schutzimpfung vor, um ein elektronisches Impfzertifikat zu bekommen. Die Fälschung wurde entdeckt und die Polizei beantragte beim AG Osnabrück die Beschlagnahme des Dokuments. Das Gericht lehnte den Antrag ab: Die Vorlage eines gefälschten Impfnachweises sei nach geltendem Recht nicht strafbar. Das LGbestätigte die Entscheidung. Der Tatbestand der Urkundenfälschung (§ 267 StGB) sei auf Gesundheitszeugnisse nicht anwendbar, da für sie nur die spezielleren Normen der §§ 277-279 StGB Anwendung fänden. Hiernach sei eine Strafbarkeit aber gerade ausgeschlossen; die Tatbestände setzten einen Gebrauch zur Täuschung gegenüber einer Behörde oder eine Versicherungsgesellschaft voraus – die Vorlage in einer privat geführten Apotheke werde nicht erfasst. [1]
In den Entscheidungen der Osnabrücker Gerichte spiegelt sich die geradezu explosionsartig gewachsene praktische Bedeutung wider, die Impfbescheinigungen in Zeiten der Pandemie gewonnen haben. Die epidemische Lage, die seit 2020 in Deutschland herrscht, hat diesen zuvor kaum beachteten Winkel des Strafgesetzbuchs plötzlich in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gebracht und den Reformbedarf gezeigt, der bei der Strafbarkeit der Manipulation von Gesundheitszeugnissen (§§ 277-279 StGB) besteht. Impfbescheinigungen, die bisher allenfalls für die private Gesundheitsvorsorge von Bedeutung waren, haben nunmehr große Relevanz für das soziale Leben erhalten. In vielen Bereichen verschafft erst der Nachweis der notwendigen Impfungen dem Inhaber des Zeugnisses Zutritt zu bestimmten Räumlichkeiten oder Veranstaltungen; wer ungeimpft ist, dessen soziales Leben wird zunehmend auf den häuslichen Bereich beschränkt. Gleichzeitig eröffnet ein Impfnachweis den Zugang zu vielen anderen Personen und damit auch die Gefahr, Viren auf diese Menschen zu übertragen. Dies beruht auf der Annahme, dass geimpfte Personen das Virus weniger stark verbreiten als ungeimpfte.[2] Wenn sich eine ungeimpfte Person durch die Verwendung eines manipulierten Impfnachweises den Zutritt zu Gaststätten, Veranstaltungen oder Transportmitteln verschafft, erhöht sie für ihre Kontaktpersonen das Risiko einer Ansteckung, das durch das Erfordernis des Impfnachweises gerade gemindert werden soll.
Damit liegt die hier geregelte Materie auf dem Schnittpunkt zwischen dem Schutz des Vertrauens in die Richtigkeit bestimmter Dokumente und dem Schutz der Gesundheit. Letztere ist allerdings durch die Manipulation von Impfzeugnissen und durch den Gebrauch unrichtiger Zeugnisse nur abstrakt gefährdet: Ob die ungeimpfte Person, die den ihr zugänglichen sozialen Raum unrechtmäßig erweitert, tatsächlich jemanden ansteckt, der sonst die Krankheit nicht bekommen hätte, hängt von einigen nicht zu steuernden Zwischengliedern einer Kausalkette ab. Dasselbe gilt für die Verwendung inhaltlich unrichtiger Nachweise über die Genesung von einer COVID-19 Erkrankung und über die Durchführung eines negativen Tests.
Dennoch greift die Herstellung und Verwendung inhaltlich unrichtiger Bescheinigungen über Impfung, Genesung oder Testung im Bereich der lebensbedrohlichen COVID-19 Erkrankung in sehr erheblicher Weise in das ohnehin unter Druck befindliche Gesundheitssystem und gleichzeitig in die labile Verteilung von Freiheit unter Pandemie-Bedingungen ein. Solche Verhaltensweisen sind daher strafwürdig, und der Gesetzgeber hat gut daran getan, die Strafbarkeit rasch neu zu regeln.
Die Politik hat sich der Materie in ungewöhnlich hohem Tempo angenommen. Die Fraktionen der Ampel-Koalition haben noch während der Koalitionsverhandlungen am 8.11.2021 einen umfassenden Entwurf zu einem Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vorgelegt, der auch Änderungen der §§ 277 ff. StGB über die Fälschung von Gesundheitszeugnissen enthielt.[3] Die Fraktion der CDU/CSU antwortete darauf am 10.11.2021 mit ihrem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes vor Impfpassfälschungen.[4] Schon am 15.11.2021 fand vor dem Hauptausschuss des Bundestages eine Experten-Anhörung zu beiden Gesetzentwürfen statt, nach der noch einige Änderungen im Detail an dem Koalitionsentwurf vorgenommen wurden.[5] Am 18.11.2021 wurde diese geänderte Fassung im Bundestag verabschiedet, und am 24.11.2021 ist sie in Kraft getreten.
II. Die Neuregelungen im Einzelnen
Die wesentlichen strafrechtlich relevanten Neuregelungen in dem „Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ sollen im Folgenden dargestellt und kritisch analysiert werden.
1. Terminologie
Die Änderungen des StGB knüpfen an die bestehenden Straftatbestände in §§ 275-281 StGB an und übernehmen ihre Terminologie. Objekt strafbaren Verhaltens ist damit weiterhin ein „Gesundheitszeugnis“. Für Impfausweise passt der Begriff jedoch nicht ganz, da mit der Feststellung einer Impfung letztlich nichts über den Gesundheitszustand der geimpften Person ausgesagt wird. Die herrschende Meinung im Schrifttum versteht Impfnachweise gleichwohl als „Gesundheitszeugnisse“.[6] Die Gerichte werden dem, auch in Anbetracht des eindeutigen Willen des Gesetzgebers, aller Voraussicht nach folgen. Eine ausdrückliche Aufnahme des Wortes „Impfzeugnis“ in die Tatbestände hätte allerdings jede begriffliche Unklarheit beseitigt. Außerdem ist nicht vollständig klar, ob auch die elektronischen Nachweise einer erfolgten Impfung „Zeugnisse“ in dem von §§ 277 ff. StGB gemeinten Sinne sind. In § 269 StGB wird die Fälschung beweiserheblicher Daten der Fälschung von verkörperten Urkunden ausdrücklich gleichgestellt. Eine solche Regelung fehlt jedoch bisher für den Bereich der Gesundheitszeugnisse. Der Gesetzgeber hätte dieses Problem durch eine schlichte Verweisung auf § 269 StGB (etwa in § 280 StGB) leicht lösen können.
2. Vorbereitung der Herstellung von unrichtigen Impfausweisen (§ 275 Abs. 1a StGB)
§ 275 StGB stellt Vorbereitungshandlungen von Urkundenfälschungen unter Strafe, die amtliche Ausweise zum Gegenstand haben. Diese Vorverlagerung der Strafbarkeit beruht auf dem Gedanken, dass bestimmte Dokumente aufgrund ihrer Bedeutung für den Rechtsverkehr eines besonderen strafrechtlichen Schutzes bedürfen.[7] Der Tatbestand, der bisher allein amtliche Ausweise erfasste, ist nun um einen Absatz 1a ergänzt worden, der den Schutz auf Impfausweise ausdehnt:
„(1a) Wer die Herstellung eines unrichtigen Impfausweises vorbereitet, indem er in einem Blankett-Impfausweis eine nicht durchgeführte Schutzimpfung dokumentiert oder einen auf derartige Weise ergänzten Blankett-Impfausweis sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt, einem anderen überlässt oder einzuführen oder auszuführen unternimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“
Mit der Herstellung oder Weitergabe von Blanko-Impfausweisen mit der Bestätigung einer Impfung schafft der Täter die naheliegende Gefahr, dass ungeimpfte Personen ihre Daten eintragen und das Zeugnis anschließend zur Vortäuschung einer durchgeführten Impfung verwenden. Daher ist die Inkriminierung dieses Verhaltens kriminalpolitisch sinnvoll. Von der neuen Vorschrift nicht erfasst sind allerdings gleichartige Handlungen, die sich auf Blankette von Nachweisen über durchgeführte (negative) Testungen oder die Feststellung einer Genesung beziehen. Für die Erstellung inhaltlich unrichtiger Bescheinigungen hierüber hat der Gesetzgeber neue Strafvorschriften in § 75a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 4a und Abs. 4c IfSG geschaffen (s. unten). Diese Vorschriften erfassen jedoch nur die unrichtige Dokumentation oder Bescheinigung einer Testung, nicht das Erstellen eines Blanko-Zeugnisses z.B. über einen Negativ-Test. Insofern besteht ein schwer erklärbarer Unterschied bei der Behandlung vergleichbarer Sachverhalte.
Im Übrigen ist die Formulierung des neuen § 275 Abs. 1a StGB insofern nicht ganz präzise, als dort die Eintragung einer „nicht durchgeführten“ Schutzimpfung verlangt wird. Die Bescheinigung einer Impfung in einem Blankett zur Vorbereitung der Erstellung eines unrichtigen Impfausweises ist aber unabhängig davon strafwürdig, ob die Ärztin zeitgleich bei irgendeiner Person eine Schutzimpfung durchführt. Der Tatbestand ist daher so auszulegen, dass er jede Herstellung eines Blanketts mit dokumentierter Impfung erfasst, es sei denn, der Name einer tatsächlich geimpften Person wird in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang eingetragen.
3. Unbefugtes Ausstellen von Gesundheitszeugnissen (§ 277 StGB)
§ 277 StGB bestraft das unbefugte Ausstellen von Gesundheitszeugnissen durch Personen, die sich als Arzt oder als eine andere approbierte Medizinalperson ausgeben. Die Norm schützt die Sicherheit des Rechtsverkehrs im Umgang mit Gesundheitszeugnissen,[8] genauer: das Vertrauen darauf, dass das Gesundheitszeugnis tatsächlich von einer approbierten Medizinalperson aufgrund der ihr eigenen Sachkunde ausgestellt worden ist. Gegenüber der Vorgängerregelung enthält die Neufassung im Wesentlichen drei bedeutende Änderungen.
a) Beschränkung auf schriftliche Lügen
277 StGB a.F. erfasste die Herstellung eines unechten Gesundheitszeugnisses („unter dem Namen solcher Personen“) und dessen Verfälschung („ein derartiges echtes Zeugnis verfälscht“). Diese Fälle wären eigentlich als Urkundenfälschung strafbar gewesen, die Anwendung von § 267 StGB wurde aber nach herrschender Meinung durch die spezielle Vorschrift des § 277 StGB a.F. verdrängt.[9] Da § 277 StGB ein geringeres Strafmaß vorsieht als § 267 StGB, bestand für die Herstellung unechter oder die Verfälschung echter Gesundheitszeugnisse eine faktische Privilegierung – für die angesichts der besonderen Bedeutung von Gesundheitszeugnissen für die Allgemeinheit keinerlei Grund ersichtlich war.[10] Die Neuregelung streicht die von § 267 StGB erfassten Tathandlungen aus § 277 StGB und beschränkt die Strafbarkeit hier auf Fälle der schriftlichen Lüge, in denen der Aussteller über seine berufliche Qualifikation, nicht aber über seine Identität täuscht.
Da die Anwendungsbereiche von § 267 StGB und § 277 StGB nunmehr unterschiedliche Sachverhalte erfassen, kann § 277 StGB nicht mehr als lex specialis zu § 267 StGB verstanden werden. Der Anordnung der Subsidiarität von § 277 StGB gegenüber anderen Urkundendelikten[11] hätte es daher nicht bedurft; dass der Gesetzgeber sie dennoch zur Klarstellung vorgenommen hat, ist aber jedenfalls unschädlich.
b) Einaktigkeit des Tatbestandes
Nach altem Recht war der Tatbestand zweistufig ausgestaltet. Der Täter war nur strafbar, wenn er von dem Gesundheitszeugnis „zur Täuschung von Behörden oder Versicherungsgesellschaften Gebrauch“ machte. Der zweite Teilakt in § 277 StGB wurde in der Neufassung gestrichen und das Handeln zur Täuschung im Rechtsverkehr – wie bei § 267 StGB – als Absichtsmerkmal formuliert. Diese Ausweitung der Strafbarkeit ist gerechtfertigt, da bereits durch die Herstellung eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses eine erhebliche Gefahr für den Rechtsverkehr geschaffen wird.[12]
c) Erweiterung des Adressatenkreises
Erweitert wurde auch der Adressatenkreis der Täuschung. Wie in dem Osnabrücker Verfahren deutlich geworden ist, war das Handeln zur Vorlage falscher Gesundheitszeugnisse nur gegenüber Behörden und Versicherungen strafbar, nicht aber gegenüber sonstigen Adressaten.[13] Durch die weite Formulierung „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ sollen nun die in der COVID-19 Pandemie relevant gewordenen Fälle der beabsichtigten Nutzung von Impfausweisen in Gaststätten, Unterhaltungseinrichtungen oder am Arbeitsplatz erfasst werden. Da der Begriff des „Rechtsverkehrs“ von der Rechtsprechung weit verstanden wird,[14] dürfte dieses Ziel auch erreicht werden, wenngleich die Abgrenzung zum rein privaten Bereich im Einzelfall schwierig werden könnte.[15] Da der „Rechtsverkehr“ generell die Möglichkeit von Rechtsfolgen des fraglichen Verhaltens voraussetzt, dürfte etwa eine private Geburtstagsfeier nicht erfasst sein, auch wenn der Gastgeber ein legitimes Interesse daran geltend machen kann, dass Ungeimpfte keinen Zutritt erhalten. Allerdings wird die Erstellung eines unrichtigen Impfnachweises meist nicht allein mit dem Ziel der Verwendung im privaten Bereich erfolgen, so dass in der Praxis keine relevanten Anwendungslücken zu erwarten sind.
d) Strafbarkeit medizinisch richtiger Bescheinigungen?
Für die Strafbarkeit nach § 277 StGB kommt es nicht darauf an, ob die in dem Dokument enthaltene Angabe über das Vorliegen einer Impfung richtig oder falsch ist. Bestraft wird also auch, wer, ohne Arzt zu sein, eine tatsächlich durchgeführte Impfung in einem Impfpass dokumentiert. Bereits nach altem Recht war die inhaltliche Unrichtigkeit der Bescheinigung nicht Tatbestandsvoraussetzung; die Gefährdung, die generell von der Erstellung von Gesundheitszeugnissen durch nicht qualifizierte Personen ausgeht, sollte für die Strafbarkeit genügen.[16] Hieran lässt sich zweifeln. Wenn die Erklärung über den Gesundheits- oder Impfzustand den Tatsachen entspricht, fällt eine Täuschung über die Qualifikation desjenigen, der die wahre Aussage dokumentiert, kaum ins Gewicht. Dass der Aussteller eine zutreffende Tatsachenbehauptung zu Unrecht mit der besonderen Expertise eines Arztes oder einer sonstigen Medizinalperson hinterlegt, bewegt sich am unteren Rand der Strafwürdigkeit; außerdem werden die meisten Fälle dieser Art bereits von § 132a Abs. 1 Nr. 2 StGB (Missbrauch von Titeln) erfasst.[17] Es wäre daher besser gewesen, wenn der Gesetzgeber in § 278 StGB die Ausstellung eines inhaltlich unrichtigen Gesundheitszeugnisses auch durch Personen erfasst hätte, die keine Medizinalpersonen sind – und § 277 StGB dafür gestrichen hätte.
4. Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 278 StGB)
§ 278 StGB ist ein Sonderdelikt für Ärzte und andere approbierte Medizinalpersonen wie etwa Apotheker.[18] Die Strafvorschrift soll die inhaltliche Richtigkeit echter Gesundheitszeugnisse schützen;[19] auch hier geht es also nicht um Urkundenfälschung, sondern um die Bestrafung schriftlicher Lügen.
Die Neuregelung unterscheidet sich von § 278 StGB a.F. nur in zwei Punkten. Wie in § 277 StGB wurde auch hier der Kreis der Täuschungsadressaten erweitert, so dass unrichtige Gesundheitszeugnisse nicht mehr zum Gebrauch bei Behörden oder Versicherungsgesellschaften ausgestellt werden müssen; jede geplante Verwendung im Rechtsverkehr ist ausreichend. Zudem wurde die Formulierung „wider besseres Wissen“ gestrichen. Durch das Erfordernis der Ausstellung „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ wird der Tatbestand auf subjektiver Ebene allerdings in vergleichbarer Weise eingeschränkt.
Die Beschränkung der möglichen Täter des § 278 StGB auf Angehörige bestimmter Berufsgruppen führt zu einer Disharmonie im Zusammenspiel der Vorschrift mit § 277 StGB. Nach der Neufassung ist nach § 277 StGB jedermann strafbar, der sich – unter seinem richtigen Namen – als Arzt oder Medizinalperson ausgibt und eine Gesundheitsbescheinigung ausstellt, gleichgültig ob sie inhaltlich zutrifft oder nicht. Dagegen wird die Ausstellung inhaltlich falscher Zeugnisse als solche in § 278 StGB nur bei Medizinalpersonen erfasst. Wenn man anerkennt, dass bei der Ausstellung inhaltlich richtiger Zeugnisse auch bei Täuschung über eine medizinische Qualifikation kein hinreichendes Strafbedürfnis besteht (s. oben), hätte es sich angeboten, die Beschränkung auf bestimmte Berufsangehörige in § 278 StGB zu streichen. Dann könnte § 277 StGB entfallen, da sämtliche strafwürdigen Fälle in einem einheitlichen und als Allgemeindelikt ausgestalteten § 278 StGB erfasst wären. Möglicherweise könnte dann in dem neuen § 278 StGB für das Handeln von Medizinalpersonen wegen deren besonderer Vertrauensstellung ein höherer Strafrahmen festgelegt werden.[20]
Im Gesetzentwurf der CDU/CSU (BT-Drs. 20/27) war für den Tatbestand des § 278 StGB eine Versuchsstrafbarkeit vorgesehen. Dafür spräche zwar in systematischer Hinsicht, dass mit § 275 Abs. 1a StGB bereits eine Vorbereitungshandlung zur Herstellung unrichtiger Gesundheitszeugnisse unter Strafe gestellt ist;[21] der faktische Anwendungsbereich einer Versuchsstrafbarkeit[22] wäre jedoch so gering, dass man auf eine Inkriminierung des Versuchs bei dem nicht besonders schwerwiegenden Delikt des § 278 StGB verzichten kann.
5. Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§ 279 StGB)
Die Vorschrift erfasst – wie schon nach geltendem Recht – zwei Fälle: das Gebrauchmachen von einem inhaltlich richtigen oder falschen Zeugnis, das unter falscher Berufsbezeichnung ausgestellt wurde (§ 277 StGB), und von einem inhaltlich falschen Zeugnis, das von einer „echten“ Medizinalperson stammt (§ 278 StGB). Wie in § 277 StGB und § 278 StGB wurde auch hier der strafbare Einsatzbereich des Gesundheitszeugnisses erweitert: Es kommt nicht mehr darauf an, wem gegenüber der Täter von dem Zeugnis Gebrauch macht, solange dies im „Rechtsverkehr“ geschieht. Bezüglich der ersten Alternative des neu gefassten § 279 StGB bestehen allerdings die gleichen Bedenken wie gegenüber dem (verbliebenen) § 277 StGB. Es leuchtet nicht recht ein, dass es strafbedürftig sein soll, wenn jemand ein inhaltlich korrektes Gesundheitszeugnis verwendet, in dem bei dem (tatsächlichen) Ausstellenden eine falsche Berufsbezeichnung angegeben ist.
6. Missbrauch von Ausweispapieren (§ 281 StGB)
Der Tatbestand des Missbrauchs von Ausweispapieren einer anderen Person nach § 281 StGB ist durch eine Erweiterung von Absatz 2 auf Gesundheitszeugnisse ausgedehnt worden.
§ 281 (Mißbrauch von Ausweispapieren)
(1) Wer ein Ausweispapier, das für einen anderen ausgestellt ist, zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht, oder wer zur Täuschung im Rechtsverkehr einem anderen ein Ausweispapier überläßt, das nicht für diesen ausgestellt ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.
(2) Einem Ausweispapier stehen Gesundheitszeugnisse sowie solche Zeugnisse und andere Urkunden gleich, die im Verkehr als Ausweis verwendet werden.
Damit erhält der Tatbestand, der bisher allein die Dispositionsfreiheit von Personen geschützt hatte, die mittels eines (echten) Ausweispapiers über die Identität eines Anderen getäuscht werden,[23] eine neue zusätzliche Schutzrichtung. Das nach neuem Recht strafbare Verhalten besteht darin, dass der Täter im Rechtsverkehr das Gesundheitszeugnis einer anderen Person verwendet, um die damit verbundenen Vorteile (z.B. Zutritt zu einer Veranstaltung mit 2G-Regelung) zu erlangen. Wenn der Täter selbst nicht geimpft ist, schafft er auf diese Weise eine erhöhte Ansteckungsgefahr für andere Personen.[24] Der Regelungszweck des § 281 StGB wird dadurch von der bisher allein erfassten (Vorbereitung einer) Identitätstäuschung auf eine abstrakt gesundheitsgefährliche Handlung bzw. deren Vorbereitung erweitert. Der Gebrauch eines auf eine andere Person ausgestellten Gesundheitszeugnisses ist nach dem Wortlaut allerdings selbst dann strafbar, wenn der „Täter“ ebenfalls geimpft ist, aber von dem geliehenen Impfausweis „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ Gebrauch machen möchte, etwa weil er seinen eigenen Ausweis vergessen hat. Eine Strafbarkeit ist in diesen Fällen weder notwendig noch angemessen, da hier keine gesteigerte Gefahr für die Gesundheit anderer Menschen herbeigeführt wird. Die gesetzliche Gleichstellung von Ausweispapieren und Gesundheitszeugnissen geht daran vorbei, dass ein Gesundheitszeugnis allein einen bestimmten medizinischen Befund (etwa die erfolgte Impfung) dokumentiert, der auf verschiedene Personen in gleicher Weise zutreffen kann. Wenn der medizinische Befund auch auf den Gebrauchenden zutrifft, ist die Täuschung über den Namen der Person, für die das Zeugnis ausgestellt wurde, nicht strafwürdig. Bei der Anwendung der neuen Regelung sollten die Gerichte daher eine teleologische Reduktion auf solche Fälle vornehmen, in denen die in dem Zeugnis getroffenen Feststellungen auf den Benutzer des Zeugnisses nicht zutreffen.
7. Regelungen im Infektionsschutzgesetz (IfSG)
§ 22 Abs. 1-4 IfSG sah schon bisher detaillierte Regelungen zur Dokumentation von Schutzimpfungen gegen COVID-19 vor, deren vorsätzliche Verletzung – etwa durch inhaltlich falsche Eintragungen – in § 74 Abs. 2 IfSG unter Strafe gestellt ist.[25] Auch die Strafbarkeit von Herstellung und Gebrauch eines unrichtigen digitalen COVID-19 Zertifikats (Impfzertifikat, Genesenenzertifikat, Testzertifikat) zur Täuschung im Rechtsverkehr war gesetzlich geregelt (§ 75a Abs. 1 und Abs. 2, jetzt § 75a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 IfSG).[26] Nun hat der Gesetzgeber in § 22 Abs. 4a-4d IfSG auch Regelungen über die Dokumentation von Testungen zum positiven oder negativen Nachweis von Erregern aufgenommen; dies schließt die Feststellung einer Genesung von COVID-19 durch positiven Erregernachweis ein. Dementsprechend wurden die Strafvorschriften in § 75a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 1 und 3 IfSG ergänzt:
Nach Abs. 1 Nr. 1 wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft, wer eine Testung „nicht richtig dokumentiert“; nach Abs. 2 wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bestraft, wer zur Täuschung im Rechtsverkehr eine Testung dokumentiert, obwohl er hierzu nicht befugt ist; und nach Abs. 3 droht demjenigen Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr, der eine unrichtige Dokumentation zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht.
§ 75a IfSG erfasst durchweg Fälle, in denen unrichtige Test-Dokumentationen erstellt oder verwendet werden, ohne dass über die Person des Ausstellers getäuscht wird. Es handelt sich also um Regelungen, die die neuen §§ 277-279 StGB in Bezug auf Testnachweise ergänzen. Die Strafdrohungen entsprechen dem jeweiligen Pendant bei Gesundheitszeugnissen, allerdings gibt es hier keine Strafrahmenerhöhung für „besonders schwere Fälle“. Es ist fraglich, ob solche Spezialregelungen, deren es der Sache nach wegen der Bedeutung von Genesungs- und Testnachweisen durchaus bedarf, im IfSG richtig untergebracht sind. Dies wäre zu verneinen, wenn die Testungsdokumentationen ohne weiteres als „Gesundheitszeugnisse“ anzusehen und damit von §§ 277 ff. StGB erfasst wären. Dies lässt sich aber wohl nur in Bezug auf die Ergebnisse (etwa: „Bei dem Probanden wurden im Test keine Erreger von COVID-19 festgestellt“) bejahen, nicht auf alle „Angaben zur Testung, einschließlich der Art der Testung“ (§ 22 Abs. 4b Nr. 3 IfSG). Für die Ahndung von unrichtigen Feststellungen solcher Details (die freilich für die Verlässlichkeit der Testung bedeutsam sein können) mag das IfSG der richtige Ort sein.
Im Übrigen ist das Konkurrenzverhältnis zwischen §§ 74 Abs. 2, 75a IfSG und den §§ 277 ff. StGB nicht leicht zu bestimmen. Da sich § 74 Abs. 2 IfSG über die unrichtige Dokumentation einer Schutzimpfung ausschließlich auf Impfungen in Bezug auf COVID-19 Erreger bezieht, sollte man die Norm in dem von ihr geregelten Bereich als lex specialis gegenüber §§ 277 ff. StGB verstehen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass Täter der Tat nach § 74 Abs. 2 IfSG nur jemand sein kann, der nach § 22 Abs. 1 IfSG zur Vornahme von Schutzimpfungen befugt ist, also in der Regel eine Medizinalperson. Für einen Nicht-Mediziner kommt daher nur eine Strafbarkeit nach § 267 StGB (wenn er sich als eine andere, befugte Person ausgibt) oder § 277 StGB (wenn er unter eigenem Namen, aber mit falscher Bezeichnung als Medizinalperson handelt) in Betracht. In der Begründung zu dem Gesetzentwurf der Koalitionsparteien wird dagegen das Bestehen von Idealkonkurrenz zwischen beiden Vorschriften angenommen.[27] Wie oben für die neuen Strafvorschriften nach § 75a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 IfSG dargelegt, bleibt auch für § 74 Abs. 2 IfSG im Bereich der Impfnachweise insoweit ein kleiner eigener Anwendungsbereich, als die in § 22 IfSG geforderten Dokumentationen Einzelheiten der Impfung betreffen – etwa das Datum der Schutzimpfung und die Chargenbezeichnung des Impfstoffes (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 und 2 IfSG) – die nicht zum Inhalt eines „Gesundheitszeugnisses“ gehören.[28] Insgesamt muss man sagen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung der Materie ein kaum noch zu durchdringendes Geflecht von Regelungen geschaffen hat, die zum Teil im Strafgesetzbuch, zum Teil im IfSG untergebracht sind und deren Zusammenspiel oder Konkurrenz den Rechtsanwendern noch manche Rätsel aufgeben dürfte.
8. Strafzumessung
Zwischen den Fraktionen der „Ampelkoalition“ und der Fraktion der CDU/CSU war insbesondere die Bemessung der Strafrahmen für die neu formulierten Straftatbestände streitig. Der Gesetzentwurf der CDU/CSU sah eine deutliche Erhöhung der Strafrahmen von bisher fünf auf bis zu zehn Jahre Freiheitsstrafe nicht nur für die Urkundenfälschung (§ 267 StGB) in Bezug auf Impfnachweise, sondern auch für „besonders schwere Fälle“ der Täuschung über die Arzt-Eigenschaft des Ausstellers eines Impfnachweises (§ 277 Abs. 3 Nr. 3 StGB i.d.F. des CDU-Entwurfs) und sogar für das bloße Gebrauchmachen von einem unrichtigen Impfnachweis (§ 279 Abs. 2 StGB i.d.F. des CDU-Entwurfs) vor.
Der Koalitionsentwurf hat diese Übersteigerung der Strafdrohungen in den Bereich der Schwerkriminalität nicht übernommen, sondern es prinzipiell bei den bisher vorgesehenen maßvollen Höchststrafen belassen:
§ 267 StGB (Urkundenfälschung): 5 Jahre FS, in besonders schweren Fällen 10 Jahre FS
§ 275 StGB (Vorbereitung eines unrichtigen Impfnachweises): 2 Jahre FS
§ 277 StGB (Unbefugtes Ausstellen von Gesundheitszeugnissen): 1 Jahr FS
§ 278 StGB (Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse): 2 Jahre FS
§ 279 StGB (Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse): 1 Jahr FS
§ 281 StGB (Missbrauch von Gesundheitszeugnissen): 1 Jahr FS
Nach der Neufassung der §§ 277, 278 StGB werden die bisher dort privilegiert behandelten Fälle der „echten“ Urkundenfälschung (Täuschung über die Identität des Ausstellers) jetzt sachgerecht nach § 267 StGB mit einer Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe, in besonders schweren Fällen – etwa bei gewerbs- oder bandenmäßigem Handeln – mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe (§ 267 Abs. 3 StGB) bestraft. Das Unrecht der Urkundenfälschung hat insofern größeres Gewicht, als der Täter hier seine wahre Identität verschleiert und fälschlich die (hier meist: medizinische) Autorität einer anderen Person für seine Behauptung in Anspruch nimmt. Demgegenüber wiegen die Fälle der schriftlichen Lüge eines richtig benannten Ausstellers weniger schwer, da man diese Person leicht ermitteln, mit ihrer Behauptung konfrontieren und gegebenenfalls zu einer Richtigstellung auffordern kann.
Die gesteigerte Gefahr, die von der organisierten (und damit in der Regel vielfachen) Herstellung auch bloß unrichtiger Gesundheitszeugnisse ausgeht, hat der Gesetzgeber nunmehr dadurch berücksichtigt, dass er auch für die Tatbestände der §§ 277 und 278 StGB „besonders schwere Fälle“ normiert hat, für die jeweils ein Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorgesehen ist (§§ 277 Abs. 2, 278 Abs. 2 StGB). Als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall wird die gewerbs- oder bandenmäßige Begehung angegeben.
III. Fazit
Der Gesetzgeber hat die im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie aufgetretenen Fälle der Manipulation von Impfzeugnissen zum Anlass genommen, den seit Einführung des RStGB nicht mehr gründlich durchdachten Bereich der Herstellung und der Verwendung gefälschter sowie inhaltlich unrichtiger Gesundheitszeugnisse (§§ 277 ff. StGB) neu zu regeln. Er hat dabei einige Ungereimtheiten des bisherigen Rechts beseitigt und die Materie insgesamt vernünftig in einer Weise ausgestaltet, in der das Strafrecht auch den Herausforderungen gerecht werden kann, die die gesteigerte Bedeutung von Impfzeugnissen für das tägliche Leben geschaffen hat. Der Gesetzgeber hat dabei der Versuchung widerstanden, auf die verbreitete Erregung in der Öffentlichkeit über Impfzeugnisfälscher mit irrationalen Erhöhungen der Strafrahmen zu reagieren. Die Erfassung sachlich richtiger Gesundheitszeugnisse in § 277 StGB und § 281 StGB könnte allerdings bei nächster Gelegenheit noch einmal überdacht werden.
[1] LG Osnabrück, Beschl. v. 26.10.2021 – 3 Qs 38/21, abrufbar unter: https://landgericht-osnabrueck.niedersachsen.de/startseite/aktuelles/presseinformationen/landgericht-osnabruck-bestatigt-entscheidung-zur-beschlagnahme-eines-mutmasslich-gefalschten-impfausweises-205424.html (zuletzt abgerufen am 18.11.2021). Anders lag es im Fall des Bremer Fußballtrainers Markus Anfang: Ihm wird vorgeworfen, einen gefälschten Impfpass beim Gesundheitsamt vorgelegt zu haben. S. https://www.zeit.de/sport/2021-11/markus-anfang-impfpass-verdacht-faelschung-trainer-werder-bremen?utm_referrer=https%3A%2F%2Fwww.google.de%2F (zuletzt abgerufen am 24.11.2021).
[2] Siehe https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Transmission.html (zuletzt abgerufen am 18.11.2021).
[3] BT-Drs. 20/15.
[4] BT-Drs. 20/27.
[5] S. BT-Drs. 20/78 (Vorabfassung).
[6] Erb, in: MüKo-StGB, 3. Aufl. (2019), § 277 Rn. 2; Zieschang, in: LK-StGB, 12. Aufl. (2009), § 277 Rn. 2.
[7] Erb, in: MüKo-StGB, § 275 Rn. 1; vgl. auch Puppe/Schumann, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 275 Rn. 1.
[8] Weidemann, in: BeckOK-StGB, 50. Ed. (Stand: 1.5.2021), § 277 Rn. 2; Zieschang, in: LK-StGB, § 277 Rn. 1; Leifeld, NZV 2013, 422 (423).
[9] Erb, in: MüKo-StGB, § 277 Rn. 11; Heine/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 277 Rn. 12; Weidemann, in: BeckOK-StGB, § 277 Rn. 13; Zieschang, ZIS 2021, 481 (483).
[10] Die Regelung wurde daher im Schrifttum allgemein kritisiert; s. Erb, in: MüKo-StGB, § 277 Rn. 1; Zieschang, in: LK-StGB, § 277 Rn. 13; ders., ZIS 2021, 481 (483); Heine/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 277 Rn. 7; Baumann/Weber/Heinrich, Strafrecht BT, 4. Aufl. (2021), § 33 Rn. 26a; Gaede/Krüger, NJW 2021, 2159 (2163).
[11] S. die Ergänzung in BT-Drs. 20/78 (Vorabfassung), S. 25; BT-Drs. 20/89 (Vorabfassung), S. 21.
[12] BT-Drs. 20/15, S. 34.
[13] Hoyer, in: SK-StGB, 9. Aufl. (2019), § 277 Rn. 5; Erb, in: MüKo-StGB, § 277 Rn. 9; kritisch dazu Puppe/Schumann, in: NK-StGB, § 277 Rn. 13.
[14] Vergleiche Zieschang, in: LK-StGB, § 267 Rn. 260 ff.
[15] S. dazu Erb, in: MüKo-StGB, § 267 Rn. 206; Zieschang, in: LK-StGB, § 267 Rn. 260 ff.
[16] Heine/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, § 277 Rn. 1; Weidemann, in: BeckOK-StGB, § 277 Rn. 2.
[17] Die von § 277 StGB und § 132a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfassten Personenkreise sind nicht identisch. Dies spricht allerdings dafür, dass bei den von § 132a StGB nicht genannten Berufsbezeichnungen – etwa Hebammen – das in der Täuschung über die Qualifikation liegende Unrecht bei der Erstellung von Gesundheitszeugnissen nicht so erheblich ist, dass es eine Strafbarkeit begründen kann.
[18] S. Fischer, StGB, 68. Aufl. (2020), § 277 Rn. 6; Zieschang, in: LK-StGB, § 277 Rn. 4; ders., ZIS 2021, 481 (484); Gercke, MedR 2008, 592 (592).
[19] Jung, in: Aktuelle Probleme und Perspektiven des Arztrechts, 1989, S. 76; Gercke, MedR 2008, 592 (592); Zieschang, ZIS 2021, 481 (484).
[20] Andererseits maßen sich andere Täter zusätzlich zur Lüge über den medizinischen Befund noch eine ihnen nicht zustehende Berufsbezeichnung an.
[21] Eisele, Schriftliche Stellungnahme zur Sachverständigenanhörung im Hauptausschuss des Deutschen Bundestages am 15. November 2021, S. 2.
[22] In Betracht käme der unwahrscheinliche Fall, dass der Täter gerade während des Ausstellens des unrichtigen Gesundheitszeugnisses gestört wird.
[23] Erb, in: MüKo-StGB, § 281 Rn. 1; Hoyer, in: SK-StGB, § 281 Rn. 1.
[24] Dies gilt allerdings nicht, wenn eine geimpfte Person einen Impfdurchbruch erlebt; in diesen Fällen ist die Virenlast vergleichbar: Singanayagam et al., Community transmission and viral load kinetics of the SARS-CoV-2 delta variant in vaccinated and unvaccinated individuals in the UK, The Lancet, 29.10.2021.
[25] S. dazu ausführlich Gaede/Krüger, NJW 2021, 2159 (2160 f.).
[26] S. Gaede/Krüger, NJW 2021, 2159 (2161 ff.).
[27] BT-Drs. 20/15, S. 35; ebenso im Bericht des Hauptausschusses zum Gesetzentwurf vom 17.11.2021, BT-Drs. 20/89, S. 21.
[28] Weitere Beispiele für von §§ 277, 278 StGB nicht erfasste Fälle in BT-Drs. 20/15, S. 35.