Abstract
Der Beitrag untersucht, ob das Phänomen der tonischen Immobilität (Schockstarre) eine erneute grundlegende Reform des § 177 StGB und den Übergang zu einem zustimmungsbasierten („Nur Ja heißt Ja“-)Modell rechtfertigt. Ausgehend von aktuellen Reformvorschlägen analysiert die Autorin psychologische und neurowissenschaftliche Forschung zur tonischen Immobilität sowie deren Aussagekraft für die Rechtspolitik. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die vorhandenen Studien zwar belegen, dass tonische Immobilität in hochbedrohlichen Situationen auftreten kann, ihre methodischen Grenzen und der spezifische Untersuchungskontext jedoch häufig unzureichend berücksichtigt werden. Insbesondere seien die Ergebnisse nicht auf sämtliche Konstellationen sexueller Übergriffe übertragbar. Zudem erfasse das geltende deutsche Sexualstrafrecht bereits jene Fälle, in denen Schockstarre typischerweise auftritt. Die Forderung nach einer Zustimmungslösung beruhe daher weniger auf empirischen Erkenntnissen als auf kriminalpolitischen und moralischen Wertentscheidungen. Der Beitrag plädiert dafür, diese normativen Fragen offen zu diskutieren, anstatt sie mit einem vermeintlich eindeutigen wissenschaftlichen Befund zur tonischen Immobilität zu begründen.
The article examines whether the phenomenon of tonic immobility (“freeze response”) justifies a fundamental reform of Section 177 of the German Criminal Code and the adoption of a consent-based (“Only Yes Means Yes”) model. Drawing on current legislative proposals, the author analyzes psychological and neuroscientific research on tonic immobility and evaluates its relevance for criminal law reform. While the available studies demonstrate that tonic immobility can occur in situations involving severe threat or violence, the author argues that their methodological limitations and specific research contexts are frequently overlooked. Consequently, the findings cannot be generalized to all forms of non-consensual sexual conduct. Furthermore, current German law already covers cases in which tonic immobility is most likely to occur, meaning that alleged gaps in legal protection are overstated. The article concludes that proposals for a new consent-based (only yes means yes) model are driven primarily by normative and criminal policy considerations rather than by compelling empirical evidence. It therefore advocates an open debate on the normative assumptions instead of relying on an overstated interpretation of scientific research.
I. Einleitung
§ 177 StGB soll, so eine jüngst mehrfach erhobene Forderung, nochmals grundlegend überarbeitet werden, weil es „erhebliche Schutzdefizite“ gebe.[1] Dies sei darauf zurückzuführen, dass „in einer Vielzahl von Fällen“[2] die betroffenen Personen Ablehnung nicht äußern könnten, weil sie sich in einem Zustand befänden, der als „tonische Immobilität“ bezeichnet wird. Diese These „erhebliche Schutzlücken wegen tonischer Immobilität in einer Vielzahl von Fällen“ wird hier untersucht.
Vor zehn Jahren, bei der Neugestaltung von § 177 StGB durch das 50. StÄG,[3] ging es um die Abkehr vom traditionellen Recht, das ausschließlich bei einer Nötigung Strafbarkeit vorsah. „Nein heißt Nein“ waren die Stichworte für das Konzept, das der Änderung im Jahr 2016 zugrunde lag.[4] Nunmehr plädiert der Deutsche Juristinnenbund für ein „Nur Ja heißt Ja“-Modell,[5] und mehrere Bundesländer haben erfolgreich im Bundesrat eine Entschließung beantragt, die auf ein „konsensbasiertes Sexualstrafrecht“ hinauslaufen soll.[6] Aus der Bundestagsfraktion der Grünen kommt ein Gesetzentwurf mit der Formulierung „ohne dass diese Person dem zugestimmt hat“.[7] In allen Vorstößen spielt das Argument eine zentrale Rolle, dass wegen tonischer Immobilität, d.h. einer dem Willen entzogenen Bewegungsunfähigkeit, die Äußerung von Ablehnung oft unmöglich sei.
Gegen einen erneuten Wechsel der Prämissen nach nur zehn Jahren sprechen praktische Überlegungen. Bei jeder grundlegenden Gesetzesänderung entstehen Auslegungsfragen, die zunächst zu Unsicherheiten und Uneinheitlichkeit bei der Rechtsanwendung führen. Dies gilt auch dann, wenn Reformen besser vorbereitet werden als die schnelle Änderung von § 177 StGB durch das 50. StÄG.[8] Es ist nicht zu erwarten, dass es gelingen könnte, sämtliche denkbaren Fallkonstellationen vorab zu durchdenken und alle Tatbestandsmerkmale so zu formulieren, dass kein Interpretationsspielraum bleibt. In Verbindung mit der deutschen Tradition, Begriffe auf hohem Abstraktionsniveau zu verwenden, wird zwangsläufig Kommentaren und höchstrichterlicher Rechtsprechung Feinarbeit überlassen, und es dauert Jahre, bis sich eine „h.M.“ entwickelt hat.
Die Notwendigkeit eines erneuten Richtungswechsels ist sorgfältig zu prüfen, woraus sich allerdings kein genereller Einwand gegen nur punktuelle Nachbesserung ergibt. Einige kleinere Änderungen bei § 177 StGB sind zu empfehlen. Dazu gehören Pläne, wegen der engen Auslegung des Begriffs „gefährliches Werkzeug“ durch die Rechtsprechung[9] ein neues Merkmal hinzuzufügen, um die im Unrechtsgehalt vergleichbare Verwendung chemischer Mittel (Stichwort: K.O.-Tropfen) zu erfassen.[10] Dasselbe gilt für die Korrektur von offensichtlichen Inkonsistenzen, etwa die Einordnung derselben erschwerenden Umstände teils als Qualifikation (§ 176c Abs. 1 Nr. 2 StGB), teils als Regelbeispiel (§ 177 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 StGB), was zu sachlich nicht begründbaren unterschiedlichen Verjährungsfristen führt (s. § 78 Abs. 4 StGB).
Gibt es darüber hinaus gewichtige Gründe für eine Neuorientierung mit Wechsel zu „Nur Ja heißt Ja“? Im Folgenden soll gezeigt werden, dass die aktuellen Reformvorschläge auf einer oberflächlichen, unpräzisen Auswertung wissenschaftlicher Studien beruhen. Es wurde weder deren begrenzte Aussagekraft gewürdigt noch versucht zu verstehen, welche Aussagen zur Häufigkeit von tonischer Immobilität möglich sind. Außerdem fehlt ein Abgleich mit der Reichweite des geltenden Rechts: In den besonders bedrohlichen Situationen, in denen das Auftreten von tonischer Immobilität wahrscheinlicher ist, machen sich Täter nach § 177 StGB jetziger Fassung strafbar, auch dann, wenn Opfer mit Schockstarre reagieren.
II. Was ergibt sich aus Studien zum Phänomen der tonischen Immobilität?
Psychologische, medizinische und neurowissenschaftliche Beschreibungen weisen darauf hin, dass ähnlich wie viele Tiere[11] auch Menschen als Reaktion auf eine lebensgefährliche Situation in einen Zustand der Bewegungsunfähigkeit geraten können.[12] Dies gehört zum Spektrum der in der Evolution ausgebildeten, automatisch aktivierten Verhaltensmuster (defense cascade).[13] Mit tonic immobility (tonischer Immobilität) ist „körperliches Erstarren mit Bewegungsunfähigkeit bei vollem Bewusstsein“ gemeint;[14] eine weitere Stufe in der Reaktionskaskade wird mit collapsed immobility (Bewusstseinsverlust, Ohnmacht) beschrieben.[15] Die verwendeten Begriffe sind uneinheitlich. Gebräuchlich sind neben tonischer Immobilität auch „freeze“ und das deutsche Wort „Schockstarre“ sowie, in der psychiatrischen Fachliteratur, „dissoziativer Stupor“.[16]
Eine therapeutisch ausgerichtete Perspektive fokussiert nicht primär auf neurowissenschaftlich beschreibbare Verhaltensmuster oder mögliche evolutionäre Vorteile der defense cascade, sondern betont die mit tonischer Immobilität verbundenen negativen Folgen für Betroffene. Dieser Zustand gilt als ein Indikator für das Auftreten einer posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS).[17] Die behandlungsorientierte Literatur ordnet tonische Immobilität als eine Variante von traumabedingter Dissoziation während des Ereignisses oder unmittelbar danach ein („peritraumatische Dissoziation“).[18] Einzelfallstudien zu dissoziativen Symptomen bezogen sich auf extreme, lebensbedrohliche Situationen, z.B. Erdbeben und militärische Kampfeinsätze.[19] Reaktionen der Opfer von Vergewaltigungen und gewaltsamen, bedrohlichen sexuellen Attacken spielen in der Literatur seit einigen Jahrzehnten ebenfalls eine Rolle.[20] Für die Strafverfolgungspraxis müssten Studien zu peritraumatischer Dissoziation auch deshalb von Interesse sein, weil damit sowohl Erinnerungslücken als auch vermeintlich unlogisches Verhalten nach dem Ereignis verbunden sein können,[21] was sich auf die Bewertung von Zeugenaussagen auswirkt.
Die Grundsatzfrage, ob es tonische Immobilität als Reaktion auf Attacken geben kann, ist nach dem Stand der empirischen Forschung zu bejahen. Die hier interessierende Frage ist, was daraus für die Rechtspolitik, genauer: die Notwendigkeit einer Änderung von § 177 StGB, abgeleitet werden kann. Dafür sind zwei Aspekte wichtig. Erstens ist zu fragen, welche quantitative Bedeutung das Phänomen hat: Handelt es sich um eine manchmal auftretende, eine häufige oder sehr häufige Reaktion? Damit eng verbunden ist die zweite Frage. Welche Umstände machen es besonders wahrscheinlich, dass Menschen mit tonischer Immobilität reagieren: Gilt dies für jede unerwünschte sexuelle Berührung oder ist die Wahrscheinlichkeit von der Schwere eines Angriffs abhängig?
Beim Versuch, zur Häufigkeit detailliertere und verlässliche Aussagen zu machen, stößt man auf Herausforderungen. Ein Grund sind die beschränkten Optionen beim Forschungsdesign. Eine unmittelbare Beobachtung von Reaktionen auf Lebensgefahr scheidet bei Menschen offensichtlich aus. Experimente, die Studienteilnehmer einem moderaten Risiko aussetzten, gab es früher vereinzelt (auch damals natürlich in einem nicht-sexualisierten Kontext), [22] aber selbst dies würde heute vermutlich von Ethikkommissionen kritisch gesehen. Die Studien, die es zum Thema gibt, waren alle auf Selbstbeschreibungen angewiesen. Teilnehmende sollen sich an die Situation eines in der Vergangenheit geschehenen sexuellen Angriffs erinnern und füllen Fragebögen aus. Die Verlässlichkeit der so gewonnenen Ergebnisse wird durch mehrere Faktoren eingeschränkt. Erstens besteht ein zeitlicher Abstand zum berichteten Geschehen, was das Erfassen der damaligen Empfindungen erschwert. Zweitens ist mit der Rekrutierung unter Studierenden eine Vorauswahl (eigenes Interesse an einer Teilnahme) verbunden, die die Generalisierbarkeit von Ergebnissen erschweren kann. Wenn Teilnehmerinnen aus einem Notfallzentrum um Mitwirkung gebeten werden,[23] ist damit zu rechnen, dass vermutlich eher schwere Fälle mit Penetration und weniger Taten innerhalb von Partnerschaften erfasst werden.[24]Drittens ist nicht klar, ob der wichtige Rat[25] immer eingehalten wurde, bei der Gestaltung der Fragebögen darauf zu achten, dass bei der Auswertung zwischen Angstphänomenen und tonischer Immobilität differenziert werden kann. Wegen den methodischen Herausforderungen ist die Bandbreite der Zahlen, mit denen die Häufigkeit des Auftretens von tonischer Immobilität beziffert wird, groß: Sie reicht von 10 % bei methodisch anspruchsvollen Studien[26] bis fast 50 % bei anderen Befragungen.[27]
Zur zweiten Frage, d.h. zur Wahrscheinlichkeit tonischer Immobilität abhängig von der Intensität des Angriffs, finden sich leider keine nach Fallgruppen aufgesplitteten Häufigkeitszahlen.[28] In den Beschreibungen des theoretischen Rahmens wird jedoch betont, dass sich die konkreten Umstände auf das Auftreten von tonischer Immobilität auswirken: Es kommt u.a. auf das Ausmaß eingesetzter Gewalt, die Empfindung von Lebensgefahr und die wahrgenommene Überlegenheit des Täters an sowie auf den Unterschied zwischen Vergewaltigung und nicht penetrativen sexuellen Handlungen.[29] Wenn die berichteten Taten sexueller Missbrauch im Kindesalter waren, scheinen die Werte für tonische Immobilität etwas höher zu liegen,[30] was als ein Indiz für die Relevanz des Faktors „Hierarchie/Überlegenheit des Täters“ gesehen werden könnte.
III. Allgemeine Konsequenzen für die Gestaltung des Sexualstrafrechts
Jenseits des deutschen Rechts (zu § 177 StGB sogleich IV.) können in begrenztem Umfang rechtspolitische Folgerungen aus den Studien abgeleitet werden, zur Beweiswürdigung in Strafverfahren, aber auch zur Reichweite und Formulierung von Straftatbeständen. Zu Recht wird davor gewarnt, den Faktor „ausgebliebener körperlicher Widerstand“ ohne Weiteres als Beweisanzeichen für ein inneres Einverständnis zu werten.[31] Die Möglichkeit von tonischer Immobilität ist ein Element der Begründung, warum aus ausgebliebener Gegenwehr nicht auf Einverständnis geschlossen werden kann.[32]
Zur hier im Vordergrund stehenden Fassung von Tatbeständen: Auch insoweit kann man Argumente auf Studien zu tonischer Immobilität stützen. Tatbestände wären zu eng, wenn sie nur Fälle erfassen würden, in denen Täter kurz vor einer sexuellen Handlung physische Gewalt einsetzen. Vielmehr sollten Verbotsnormen unterschiedliche Gefahrensituationen abbilden. Allerdings hat die Kriminalpolitik dies bereits weitgehend beherzigt und den traditionellen Fokus auf Überwältigung mittels körperlicher Gewalt aufgegeben.
Heute ist darüber nachzudenken, ob strafrechtliche Normen unpassend sind, die in allen oder in manchen Fällen den Ausdruck von Ablehnung fordern. Für die erste Variante (es müsse immer Ablehnung kommuniziert werden) wäre das zu bejahen, teils aus ganz offensichtlichen Gründen (Ablehnung kann nicht gefordert werden, wenn die betroffene Person das Bewusstsein verloren hat). An dieser Stelle kann auch der Hinweis „tonische Immobilität kann auftreten“ eine Rolle spielen. „Nein heißt Nein“ kann nur eine hinreichende, aber keine ausnahmslos notwendige Voraussetzung für Strafbarkeit sein. Diese Folgerung ist allerdings für rechtspolitische Überlegungen nicht sonderlich interessant: Auf den Gedanken, kommunizierte Ablehnung ausnahmslos zur notwendigen Bedingung zu machen, ist weder der deutsche Gesetzgeber noch (nach dem Wissen der Verfasserin dieses Beitrags) ein anderer Gesetzgeber gekommen. Die interessante Frage ist, ob man schlüssig argumentieren kann, dass es keine Lebenssachverhalte gibt, in denen Strafbarkeit davon abhängen sollte, dass die andere Person Ablehnung kommuniziert hat. Davon gehen die Befürworter des Modells „kommunizierte Zustimmung“ („Nur Ja heißt Ja“) aus.
IV. Denkfehler und Unstimmigkeiten in der Diskussion um die Änderung von § 177 StGB
Fehler Nr. 1: Aus den Studien zu tonischer Immobilität werden zu starke Folgerungen abgeleitet
Für eine Änderung des § 177 StGB wird vorgebracht, dass Betroffene „in Übergriffssituationen häufig nicht aktiv widersprechen“ würden, weil „sie in einen Zustand der Handlungsunfähigkeit“ gerieten.[33] Dahinter steht die implizite Annahme, dass bereits die Erwartung eines unerwünschten sexualisierten Körperkontakts, egal in welcher Ausprägung und unabhängig von der Bedrohlichkeit des Auftretens des Gegenübers, in vielen Fällen zu tonischer Immobilität führe. Damit wird aber die Reichweite und Aussagekraft der vorhandenen Studien überschätzt. Nicht hinreichend gewürdigt werden die methodischen Beschränkungen sowie der Umstand, dass die prozentualen Werte (wie häufig ist tonische Immobilität?) sehr unterschiedlich ausfallen. Vor allem wird verkannt, dass die Studien auf juristischen Definitionen von Straftaten beruhen, die viel enger sind als das heutige deutsche Recht. Zum Beispiel wertete eine viel zitierte schwedische Studie Vorfälle aus den Jahren 2009−2011 aus, also aus der Zeit vor der entscheidenden Gesetzesreform.[34] Damals mussten einem unerwünschten Sexualkontakt zwingend zusätzlich einschüchternde Begleitumstände wie Gewalt und Drohungen vorausgehen, damit das Geschehen als Straftat einzuordnen war. Unter dieser Voraussetzung ist aber auch das Auftreten von tonischer Immobilität wahrscheinlicher. Umgekehrt gilt, dass bei einer Ausweitung der Tatbestände auf weniger bedrohliche Kontexte die Wahrscheinlichkeit von tonischer Immobilität sinkt. Man kann deshalb die Ergebnisse von Forschung während der Geltung des traditionellen Sexualstrafrechts nicht auf die Lage unter dem heute in Deutschland (und in Schweden) geltenden Recht übertragen.
Quelle dieses Denkfehlers, der sich durch die aktuelle Diskussion zieht, waren vermutlich die Berichte von GREVIO (Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence), der Gruppe, die für den Europarat über die Umsetzung der Istanbul-Konvention berichtet. Im Bericht zur Lage in Deutschland von 2022 wird das tonic immobility-Argument angeführt, um die Änderungsbedürftigkeit von § 177 StGB zu belegen.[35] Diese Passagen waren aus dem Bericht zu Spanien aus dem Jahr 2020 übernommen worden.[36] Die Thematisierung im Bericht zu Spanien bezog sich allerdings explizit auf „the use of force and intimidation and the reactions this may trigger in victims of rape“. Sobald Gesetzgeber (in Deutschland 2016, in Spanien 2022) die traditionelle Engführung aufgegeben haben, lassen sich Befunde aus der älteren Forschung nicht mehr eins-zu-eins übertragen.
Für die Mitglieder der GREVIO-Gruppe waren strafrechtliche Details nur ein Element in einer komplexen Berichterstattung zu vielen Ländern, die weit über das materielle Sexualstrafrecht hinaus der Prävention und Verfolgung von häuslicher Gewalt und Gewalt gegen Frauen galt. Bei den heute aktuellen Gesetzesinitiativen, die eine Änderung von § 177 StGB fordern, wäre jedoch eine vertiefte und vor allem sorgfältigere Recherche zu erwarten.[37] Es verwundert vor diesem Hintergrund, wenn in Debatten des Bundesrats vorgebracht wird, dass „40 bis 70 Prozent der Vergewaltigungsopfer in eine Schockstarre verfallen“[38]. Diese Zahlen entsprachen schon auf der Basis der alten Rechtslage nicht dem Spektrum der Angaben zur Häufigkeit, und unplausibel sind, wie eben angemerkt, solche Behauptungen auf der Basis des heute geltenden Rechts.
Fehler Nr. 2: Fehlende Recherchen zum geltenden deutschen Recht
In der gegenwärtigen Debatte finden sich außerdem merkwürdige Missverständnisse zum geltenden Recht, die durch einen Blick in einen Kommentar zu § 177 StGB schnell zu beheben wären. Dazu gehört die Aussage einer Justizsenatorin, dass „selbst bei Opfern, die, durch vorhandenes Bildmaterial nachgewiesen, offenkundig geschlafen haben“, wir „mit der derzeitigen Rechtslage leider keinen klaren Fall hätten“.[39] Das passt nicht zum geltenden Recht: Bei sexuellen Handlungen an einer schlafenden Person ist unstreitig § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB anwendbar.[40]
Kurioses findet sich auch in der Begründung zum Gesetzentwurf der Grünen. Dort wird auf einen Zeitungsbericht über ein Urteil aus Thüringen Bezug genommen, [41] in dem es nach der Beweiswürdigung der anklagenden Staatsanwaltschaft offenbar um Gewaltanwendung ging, also um eine Konstellation, die nach geltendem Recht (und auch schon vor 2016) strafbar ist: Nach der Schilderung der Opferzeugin habe der Angeklagte sie in ein Gebüsch gezerrt,[42] um sie dort zu vergewaltigen. Zum Freispruch kam es wegen der beweisrechtlichen in dubio pro reo-Regel.[43]Gegen die Aussage der Zeugin stand die Aussage des Angeklagten. Dieser gab an, dass alles ganz anders gewesen sei: Das mutmaßliche Opfer habe die Initiative zu einverständlichem Geschlechtsverkehr ergriffen und ihn ausgezogen. Was in der Begründung zum Gesetzentwurf verkannt wird, der diesen Fall als Grund für eine Gesetzesänderung anführt: Nicht nur wäre das Geschehen auf der Basis der Schilderung der Zeugin nach geltendem materiellen Recht ein Verbrechen (§ 177 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1, Abs. 6 S. 2 Nr. 1 StGB), sondern das Gericht hätte auch dann in dubio pro reo freigesprochen, wenn es die vorgeschlagene Zustimmungslösung bereits geben würde, denn das aktive Entkleiden der anderen Person muss als Zustimmung gelten.[44]
Ein entscheidender Faktor ist (nicht nur in diesem Fall) die Beweiswürdigung.[45] Wenn es sich jedoch nachweisen lässt, dass die betroffene Person tatsächlich zum konkreten Tatzeitpunkt in einen für sie unüberwindbaren Lähmungszustand geraten war und deshalb kommunikationsunfähig war, ist nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu verurteilen.[46] Wenn tonische Immobilität vorlag und der Täter insoweit bedingten Vorsatz hatte, ist von einem Ausnutzen i.S.v. § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB auszugehen.[47] Das materielle Recht erlaubt die Erfassung solcher Fälle. In der Praxis liegt das Problem darin, bei sich widersprechenden Aussagen Feststellungen zu treffen, und den entsprechenden Vorsatz des Täters nachzuweisen.
Fehler Nr. 3: Fehlende Konkretisierung der Lebenssachverhalte, die nur nach einer Änderung von § 177 StGB strafbar wären
Es dürfte kein Zufall sein, dass in den laufenden Debatten Sachverhalte angeführt wurden, in denen sich alle über das Urteil „strafwürdig“ einig sind – mit geteilten Intuitionen ist im politischen Geschäft eher zu punkten. Ja, wer Personen ins Gebüsch zieht und vergewaltigt, sollte bestraft werden, auch wenn die Opfer passiv-schweigend und womöglich mit Schockstarre auf den Angriff reagiert haben. Aber das sind Fälle, die bereits nach geltendem Recht strafbar sind.
Was in den Plädoyers für eine Gesetzesänderung regelmäßig fehlt, sind Schilderungen der Lebenssachverhalte, für die sich der Wechsel zu „Nur Ja heißt Ja“ tatsächlich auswirken würde. Stimmen aus der Strafrechtswissenschaft bezweifeln mit Blick auf Verfahrensrealität und Prozessrecht, dass eine erneute Reform von § 177 StGB zu signifikant höheren Verurteilungszahlen führen würde.[48] Die vorgeschlagene Änderung hätte nur symbolische Bedeutung.[49] Man kann in der Tat prognostizieren, dass Beschuldigte verstärkt auf die Verteidigungsstrategie „Es gab aber zustimmende Zeichen!“ setzen werden, wenn das Gesetz im Sinne einer Zustimmungslösung geändert wird, und dass deshalb in dubio pro reo Verfahren eingestellt werden. Aber auch dann, wenn die Zahl an zusätzlichen Verurteilungen überschaubar bleiben würde, wäre das Urteil „nur symbolisch“ vermutlich zu optimistisch (oder, je nach rechtspolitischem Standpunkt, zu pessimistisch). Für eine Prüfung der Strafwürdigkeit muss genauer angegeben werden, welche Lebensausschnitte von einer Ausweitung des materiellen Strafrechts betroffen wären.
In die Erweiterungszone würden Sachverhalte fallen, die nicht durch evident bedrohliche, in Angst und Schrecken versetzende Umstände geprägt sind. In typischen Fällen, für die sich eine Strafbarkeitslücke behaupten ließe, ging der sexuellen Handlung eine unauffällige soziale Interaktion voraus, bei der kein in § 177 Abs. 2 StGB genannter Faktor vorlag. Der soziale Kontext kann ein Date sein oder von Bekannten gemeinsam verbrachte Zeit. Eine Person, die diese Interaktion in den Stunden vor der sexuellen Handlung beobachtet hätte,[50] würde auf dieser Basis davon ausgehen, dass die Begegnung möglicherweise auf einen einverständlichen Sexualkontakt zulaufen könnte, wobei es aber zu keinem Zeitpunkt einen den Willen klar anzeigenden Kommunikationsakt des potenziellen Opfers gab. In solchen Fällen würde eine Zustimmung erfordernder neuer Tatbestand, anders als das geltende Recht, eine Verurteilung erlauben (falls die Beweiswürdigung zu einem klaren Ergebnis führen sollte).
In der gegenwärtigen rechtspolitischen Debatte wird suggeriert, dass die überzeugendste Erklärung für fehlende Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens tonische Immobilität sei. Das ist jedoch wenig wahrscheinlich, wenn eine Interaktion nicht feindselig oder bedrohlich war. Verkannt wird, dass im alltäglichen, normalpsychologisch zu beschreibenden Kontakt mit anderen Menschen Komplikationen bei der eigenen Entscheidungsfindung und/oder Imperfektion bei der Kommunikation vorkommen. Dies gilt nicht nur, aber auch im Vorfeld sexueller Aktivitäten. Schwankungen bei der Bewertung der anderen Person und der eigenen Bedürfnisse (will ich wirklich?) sowie der situativen Umstände (hier und jetzt?) sind normal. Wenn Unschlüssigkeit oder Meinungsschwankungen äußerlich sichtbar wurden und es an einer klärenden Meinungsäußerung fehlt, kann ein Beobachter nicht feststellen, welches Urteil sich im inneren Ringen letztlich durchgesetzt hat. Dasselbe gilt, wenn zwar der innere ablehnende Wille keinen Schwankungen unterlag, aber dies nicht ausgedrückt wurde. Wer hätte es nicht schon einmal bereut, nicht schnell oder nicht klar genug entschieden zu haben oder zu höflich reagiert? Es gibt viele Situationen des äußerlich nicht erkennbaren Willens, die mit tonischer Immobilität nichts zu tun haben.
V. Die relevante Frage: Sexualerziehung als Aufgabe des Strafrechts?
Wer ein Tatbestandsmerkmal „ohne Zustimmung“ zum zentralen Baustein der Definition von sexuellem Übergriff und Vergewaltigung machen will, strebt eine Klarstellung von Verhaltensnormen mit den Mitteln des Strafrechts an. Über beides (den genauen Gehalt von Verhaltensnormen und vor allem die Durchsetzung mit Kriminalstrafe) sollte diskutiert werden; das Herausstreichen der Forschung zu tonischer Immobilität lenkt von den eigentlich diskussionsbedürftigen Punkten ab. Der Kern des rechtspolitischen Anliegens wurde von Minister Limbach im Bundesrat folgendermaßen formuliert: „Der Maßstab unseres rechtsstaatlichen und gesellschaftlichen Zusammenlebens darf nicht länger primär darin bestehen, unseren Töchtern die vehemente Verteidigung ihrer Grenzen aufzuerlegen. Es ist vielmehr unsere drängendste Pflicht, unsere Söhne so zu prägen, dass sie das Vorliegen einer unmissverständlichen Zustimmung als unumstößliche Grundbedingung ihres Handelns begreifen.“[51]Überzeichnet ist die Bezugnahme auf „vehemente“ Verteidigung – dies verkennt, dass ein schlichtes Kopfschütteln genügen würde. Die Diskussion um eine erneute Reform des Sexualstrafrechts muss bei dem ansetzen, was im zweiten Satz mit dem Verweis auf die „Prägung unserer Söhne“ umrissen wird. Dabei wäre es erforderlich, Antworten auf drei Fragen zu geben: Welche moralischen Verhaltensnormen sind für sexuelle Handlungen angemessen? Welche sollte der Staat durchsetzen? Sollte dies mit den Mitteln des Strafrechts geschehen?
Schon beim Versuch, die Frage nach dem Gehalt moralisch notwendiger Verhaltensnormen zu beantworten, kann man an manchen Punkten unterschiedlicher Meinung sein. In den Debatten vor dem 50. StÄG habe ich vertreten, dass als vorrechtlicher Verhaltensmaßstab die Formel „es muss immer zugestimmt werden“ zu anspruchsvoll sein kann.[52] Dies gilt nicht für das Überschreiten der ersten Schwelle, die erste sexuelle Berührung – insoweit ist es eine überzeugende Verhaltensnorm, sich der Zustimmung zu vergewissern, wenn die objektive Lage uneindeutig ist. Schwieriger wird die Beurteilung aber für nachfolgende Stadien einer einvernehmlich begonnenen Interaktion. Sexuelle Begegnungen bestehen typischerweise aus unterschiedlichen Handlungen, dabei geht es nicht nur um Penetrationen (in der gegenwärtigen Debatte wird oft nicht gewürdigt, dass sexuelle Übergriffe und Vergewaltigung nicht dasselbe sind). Muss man als moralisch handelnder Mensch während der gesamten Zeitspanne immer bewusst und aufmerksam die nichtverbale Kommunikation des anderen (etwa den Gesichtsausdruck) verfolgen?[53] Dies würde, konkreter gefasst, auf restriktive Normen wie: „schließe nie die Augen, drehe nie dem anderen den Rücken zu“ hinauslaufen.
Vor allem besteht Klärungsbedarf, ob und wie der Staat moralische Normen durchsetzen soll. Selbst wenn für den Bereich der schulischen Erziehung Einigkeit zu erzielen wäre (eine vermutlich zu optimistische Annahme, wenn man die kulturelle Heterogenität der Bevölkerung bedenkt), bleibt die weitere wichtige Frage, ob dies durch Verbotsnormen im StGB zu untermauern ist. Hier liegen die zentralen Bedenken gegen die geforderte Ausweitung des Strafrechts. Es ist eine verkürzte Sicht, wenn man nur auf Verhaltensnormen abstellt: Straftatbestände sind (auch) Sanktionsnormen. „Unseren Söhnen“ (s. das obige Zitat) Verhaltensnormen beibringen zu wollen, kann allenfalls der erste Schritt in der rechtspolitischen Entscheidungsfindung sein, zu der die Bereitschaft treten muss, „unsere Söhne“ als Sexualstraftäter zu verurteilen und ihnen eine erhebliche Übelszufügung, darunter Freiheitsstrafe, zuzumuten. Die entscheidende Frage ist, ob die harschen Konsequenzen des Strafrechts fair sind, wenn der oben angeführte hypothetische Beobachter der sozialen Interaktion ratlos geblieben wäre. Nachfragen in uneindeutigen Lagen wäre besser und unterbliebenes Nachfragen ist zu beanstanden, aber eine Pflicht dazu zu stipulieren hat im strafrechtlichen Kontext grundlegend andere Bedeutung als im Kontext von Sexualerziehung.[54] Einer Verklammerung von moralischen Normen und schulischer Erziehung mit strafrechtlichem „Back-up“ ist deshalb zu widersprechen.
VI. Schlussbemerkung
Es ist bedauerlich, dass sich die unpräzise Rezeption von wissenschaftlichen Studien zum Phänomen tonische Immobilität in der politischen Diskussion festgesetzt hat. Verkannt wird, dass es alles andere als einfach ist, die Methoden und divergierenden Ergebnisse zu beurteilen. Genauso befremdet, dass nicht bedacht wird, dass die geltende Fassung des StGB genau die Begleitumstände bereits erfasst, in denen tonische Immobilität wahrscheinlicher ist.
Forderungen nach einer Ausdehnung des Strafrechts aus einem angeblichen „Stand der Wissenschaft“ in Psychologie und Psychiatrie abzuleiten, entspricht jedoch einem breiteren Trend. Der offene Diskurs über moralische Normen ist in fragmentierten Gesellschaften nicht einfach, da geteilte moralische Prämissen nicht einfach zu identifizieren sind. Es ist vor diesem Hintergrund zur beliebten Strategie geworden, auf psychiatrische Fachbegriffe wie „Trauma“ zurückzugreifen, um moralische Wertungen als „wissenschaftlich fundiert“ zu verankern.[55] Aus psychiatrischer Sicht wird das Einsickern von Fachtermini in die Alltagssprache und deren extensiver Gebrauch kritisch wahrgenommen und betont, dass die Bezeichnung als Trauma auf Reaktionen beschränkt werden sollte, die nach „Ereignissen mit außergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigem Ausmaß“[56] auftreten.
Besonders kritisch ist der unpräzise Rückgriff auf wissenschaftliche Studien dann, wenn dies vom Kern der Debatten ablenkt: der Frage, inwieweit das Strafrecht mit seinen harten Konsequenzen (und hohen Kosten auch für die Allgemeinheit, auch dazu wäre mehr zu sagen[57]) Back-up für das gesamte Spektrum der sexualmoralischen Verhaltensnormen sein sollte. Die bessere Alternative liegt darin, nicht nur in rechtspolitischen, sondern vor allem auch in gesellschaftlichen Debatten Verständnis dafür zu wecken, dass ein Graubereich (moralisch zu tadeln, aber nicht strafrechtlich zu verfolgen) unvermeidbar und zu tolerieren ist.
[1] BR-Drs. 357/26, S. 1; ebenso BT-Drs. 21/5480, S. 1: „erhebliche Schutzlücken“. Zurückhaltender, aber auch mit Verweis auf Lücken Waschke, NStZ 2026, 280 ff.
[2] BR-Drs. 357/26, S. 1.
[3] 50. StÄG, BGBl. 2460.
[4] BT-Drs. 18/9097, S. 22.
[5] Deutscher Juristinnenbund, Policy Paper: Nur Ja heißt Ja!, v. 18.11.2024, online abrufbar unter: https://bit.ly/3STTTBL (zuletzt abgerufen am 23.7.2026). Ebenso Burghardt/Dilek, JZ 2026, 671 (676).
[6] BR-Drs. 357/26.
[7] BT-Drs. 21/5480, S. 5.
[8] S. zur Gesetzgebungsgeschichte Hörnle, NStZ 2017, 13 (14).
[9] BGHSt 69, S. 1.
[10] S. dazu den Referentenentwurf, online abrufbar unter: https://bit.ly/466ayoS (zuletzt abgerufen am 23.7.2026).
[11] S. z.B. Gallup u.a., The Psychological Record 1971, 513 ff.
[12] Crawford, The Psychological Record 1977, 89 (103 ff.); Marx u.a., Clinical Psychology, 15 (2008), 74 ff.; Baldwin, Neuroscience and Biobehavioral Reviews 37 (2013), 1549 ff.; Kozlowska u.a., Harvard Review of Psychiatry 2015, 263 ff. S. für einen Überblick zum Forschungsstand auch Waschke, NStZ 2026, 280 ff.
[13] S. z.B. Baldwin, Neuroscience and Biobehavioral Reviews 37 (2013), 1549 ff.; Kozlowska u.a., Harvard Review of Psychiatry 2015, 263 ff.
[14] Gysi, Diagnostik von Traumafolgenstörungen, 3. Aufl. (2025), S. 69.
[15] Kozlowska u.a., Harvard Review of Psychiatry 2015, 263 (273 f.).
[16] Gysi, S. 69.
[17] Ozer u.a., Psychological Bulletin 129 (2003), 52 ff.; Kalaf u.a., Comprehensive Psychiatry 60 (2015), 68 (70 f.); Möller/Söndergard/Helström, Acta Obstetricia Et Gynecologica Scandinavica 96 (2017), 932 (935).
[18] Gysi, S. 69.
[19] S. Cardena/Spiegel, American Journal of Psychiatry 150 (1993), 474 ff. (zum Erdbeben in San Francisco 1989); Kozlowska u.a., Harvard Review of Psychiatry 2015, 263 (272).
[20] S. für einen frühen Ansatz, der die Diskussion um die Fassung von Vergewaltigungstatbeständen mit der Literatur zu tonischer Immobilität verknüpfte, Suarez/Gallup, The Psychological Record 29 (1979), 315 ff.
[21] Gysi, S. 69, 346 ff.
[22] S. für ein moderat furchteinflößendes Experiment aus den siebziger Jahren Crawford, The Psychological Record 1977, 89 (103).
[23] S. Möller/Söndergard/Helström, Acta Obstetricia Et Gynecologica Scandinavica 96 (2017), 932 ff.
[24] S. die auffällig niedrige Zahl an Taten innerhalb von Partnerschaften bei Möller/Söndergard/Helström, Acta Obstetricia Et Gynecologica Scandinavica 96 (2017), 932 (935, Tab. 2).
[25] Dazu Fusé u.a., Journal of Anxiety Disorders 21 (2007), 265 (276).
[26] Fusé u.a., Journal of Anxiety Disorders 21 (2007), 265 (278).
[27] Möller/Söndergard/Helström, Acta Obstetricia Et Gynecologica Scandinavica 96 (2017), 932 (935): 48 %; dazwischenliegende Werte bei Kalaf u.a., Comprehensive Psychiatry 60 (2015), 68 (70): 19,65 %, Daten aus Argentinien und Brasilien, und Galliano u.a., Journal of Interpersonal Violence 8 (1993), 109 (111): 37 %.
[28] Eine Differenzierung der statistischen Auswertung in Abhängigkeit von der Intensität des Angriffs kam wahrscheinlich mit Blick auf die dann zu kleinen Gruppengrößen nicht in Betracht.
[29] Heidt/Marx/Forsyth, Behaviour Research and Therapy 43 (2005), 1157 (1166); Fusé u.a., Journal of Anxiety Disorders 21 (2007), 265 (280 f.); Marx u.a., Clinical Psychology 15 (2008), 74 (81 ff.). S. zum großen Unterschied zwischen Vergewaltigung und anderen Formen eines sexuellen Übergriffs, wenn man die psychologischen Folgen nach der Tat abfragt, Brickman/Briere, International Journal of Women’s Studies 7 (1984), 195 (203 Tab. 4).
[30] Für Fälle sexuellen Kindesmissbrauchs werden Werte von 21,4 % (Kalaf u.a., Comprehensive Psychiatry 60 [2015], 68, 70) und 52 % (Heidt/Marx/Forsyth, Behaviour Research and Therapy 43 [2005], 1157, 1165) genannt.
[31] Möller/Söndergard/Helström, Acta Obstetricia Et Gynecologica Scandinavica 96 (2017), 932.
[32] Daneben gibt es andere Faktoren, die einem solchen Schluss entgegenstehen: Es kann eine bewusste und rationale Entscheidung sein, sich nicht auf körperliche Konfrontationen einzulassen, die Aggressivität weiter schüren können.
[33] BR-Drs. 357/25, S. 1.
[34] Diese erfolgte im Jahr 2018, s. dazu Lernestedt/Kagrell, in: Hörnle (Hrsg.), Sexual Assault. Law Reform in a Comparative Perspective, 2023, S. 163 ff.
[35] Online abrufbar unter: https://bit.ly/3UZMlhw, dort Rn. 252 (zuletzt abgerufen am 31.8.2026).
[36] Online abrufbar unter: https://bit.ly/4A5zWsK, dort Rn. 220 (zuletzt abgerufen am 31.8.2026).
[37] Eine Kuriosität der laufenden Diskussion ist, dass im Gesetzentwurf der Grünen Einschätzungen zur Frage „was kann aus psychologischer Forschung zum Phänomen tonische Immobilität abgeleitet werden“ lediglich auf eine Arbeit von zwei Studierenden der Humboldt Law Clinic verweisen. Es ist verdienstvoll, dass Studierende auch sozialwissenschaftliche Literatur lesen, und es steckt ersichtlich Arbeit in der Literaturrecherche der beiden Studierenden. Im rechtspolitischen Kontext ist aber mehr erforderlich – wer eine Ausweitung von Straftatbeständen fordert, trägt Mitverantwortung für die Strafen, die zukünftigen Verurteilten auferlegt werden. Methoden und Reichweite von sozialwissenschaftlichen Studien müssen deshalb besonders sorgfältig geprüft werden, wenn daraus Konsequenzen in der Form eines ausgedehnten Strafrechts abgeleitet werden.
[38] Protokoll der 1067. Sitzung des Bundesrats (10.7.2026), S. 357, online abrufbar unter: https://bit.ly/4ifSdwX (zuletzt abgerufen am 31.8.2026), ähnliche Zahlen finden sich auch im Policy Paper des Deutschen Juristinnenbunds (Fn. 5), S. 3.
[39] Protokoll der 1067. Sitzung des Bundesrats, S. 357.
[40] S. zur unproblematischen Subsumtion von Schlaf unter § 177 Abs. 2 Nr. 1: BGH, NStZ-RR 2019, 223 f.; Eisele, in: TK-StGB, 31. Aufl. (2025), § 177 Rn. 27; Renzikowski, in: MüKo-StGB, 5. Aufl. (2025), § 177 Rn. 70.
[41] BT-Drs. 21/5480, S. 9.
[42] Es ist nicht ganz frei von (unfreiwilliger) Ironie, dass ausgerechnet eine Fallschilderung angeführt wird, die als Standardbeispiel für Mythen über „wahre Vergewaltigung“ gilt, nämlich „in
Gebüsch gezerrt“, s. z.B. Steinl, ZStW 133 (2021), 819 (834).
[43] S. zur Häufigkeit entsprechender Einstellungen vor Anklageerhebung Elz, NStZ 2023, 711 (713 ff.).
[44] Das Missverständnis beim Verfassen dieses Gesetzentwurfs ist wohl deshalb entstanden, weil der Richter auf ein nicht erfolgtes explizites „Nein“ verwies. Diese von der Gerichtsreporterin festgehaltene Bemerkung des Richters ist im Kontext der zwiespältigen Beweislage verständlich. Aus ihr ergibt sich nicht, dass der Freispruch Mängel des materiellen Rechts zeige.
[45] S. dazu auch Renzikowski, in: FS Ida, 2026, S. 151 (155 f.).
[46] Renzikowski, in: MüKo-StGB, § 177 Rn. 69: Stupor als Anwendungsfall; ebenso Hörnle, in: LK-StGB, 13. Aufl. (2023), § 177 Rn. 61, dort auch zur Unterscheidung zwischen dem Zustand der objektiv feststellbaren Immobilität und einer nur subjektiven Beschreibung „wie erstarrt“.
[47] Ausnutzen i.S.v. § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB bedeutet nicht, dass nach der Vorstellung des Täters ohne den Zustand des Opfers Sexualkontakt unmöglich gewesen wäre; s. dazu BGH, Beschl. v. 20.2.2020 – 5 StR 580/19; dem folgt auch Waschke, NStZ 2026, 280 (285). Es genügt im Regelfall, dass Täter absolute Kommunikationsunfähigkeit für ernstlich möglich halten. An einem Ausnutzen kann es in seltenen Ausnahmefällen fehlen. Dies wäre etwa vorstellbar, wenn es Konsens bezüglich der konkreten sexuellen Handlungen gab, aber zeitnah nach entsprechender Kommunikation z.B. wegen schnell konsumiertem Alkohol eine Person in einen Zustand nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB gerät. Die von Waschke, NStZ 2026, 280 (286) kritisierte Entscheidung BGH, NStZ 2024, 479, betraf ebenfalls eine konsensual eingeleitete sexuelle Begegnung, weshalb auch hier das Verneinen von Ausnutzen vertretbar war. Unklar ist auch, ob tonische Immobilität vorlag (die in BGH, NStZ 2024, 479 angeführten „dissoziativen Zustände“ sind eine breitere Kategorie, s. zu den vielen Erscheinungsformen Gysi, 68 f.). Keine Relevanz haben solche Ausnahmen für anders gelagerte Umstände, in denen kein beidseitig konsentierter Sexualkontakt anstand, sondern wegen eines Angriffs tonische Immobilität eintrat. Hier bleibt es dabei: Bedingter Vorsatz hinsichtlich des Zustands genügt, um das Merkmal „ausnutzen“ zu bejahen.
[48] Wiedmer, in: Beck/Nussbaum/Pielhau (Hrsg.), Sexualstrafrecht im Wandel, 2026, S. 29 (41).
[49] Hoven, KriPoz 2025, 216 (220); ähnlich Eisele, KriPoZ 2024, 88 (92).
[50] S. dazu, dass die Beurteilung der objektiven Erkennbarkeit des Willens eine zeitlich etwas breitere Zeitspanne umfassen kann als nur wenige Sekunden vor der sexuellen Handlung Hörnle, in: LK-StGB, § 177 Rn. 44. Was in den Stunden vor der Tat geschieht, schafft kein „Sonderwissen des Täters“.
[51] Protokoll der 1067. Sitzung des Bundesrats, S. 359 f.
[52] Hörnle, GA 2015, 313 (320). Ebenso Wiedmer, Die Strafbarkeit sexueller Übergriffe, 2024, S. 434 f.
[53] Verneinend Eisele, KriPoZ 2024, 88 (92): Man dürfe beim Fortsetzen der sexuellen Interaktion von einer konkludenten Zustimmung ausgehen. Das dürfte allerdings nicht dem Vorverständnis derjenigen entsprechen, die sich für eine Gesetzesreform aussprechen.
[54] Ähnlich Wiedmer (Fn. 48), S. 43.
[55] S. zum Transfer des medizinischen Begriffs „Trauma“ in die moralische Begriffswelt Lotter, Opfer. Über Verwundbarkeit als Selbstbild, 2026, S. 105 ff.; zum Einsickern des Begriffs in die Alltagssprache Gysi, S. 30.
[56] Gysi, S. 30.
[57] Dazu Hörnle, ZStW 138 (2026), 82 (87 f.).
